正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿630-2

    擔保物權客體範圍與注意事項

    一、基本理念

    物權法第171條規定了擔保物權包括反擔保物權的主體與行為客體（適用範圍），以及簡單的法律適用範圍。關鍵在於處理民事的法律關係是容易協調的，而處理民事法律關係與公事法律關係是十分複雜的。

    擔保物權不僅僅是對於幾件標的物進行擔保與變更、轉讓，甚至於可以對整個企業、整個政府資產進行擔保與變更、轉讓。這麼說來，擔保物權就像阿基米德的槓桿，或許可以撬動整個地球，這決不是危言聳聽！

    現在，我們知道了擔保物權的主體，指依據法律規定和合同約定設立適格的抵押權、質權、留置權的民事主體，主要由擔保物權關係法和擔保債權關係法規範與調整。然而，一些國有企業、集體企業往往是作為一般的民事主體來對待。然而，問題的另外一面，作為制度信託所有權人，他們又是公有或者共有的事權主體。

    應當注意的是，公有或者共有的事權主體中，佔有很大的自然資源，很多財產是限制流通與禁止流通的財產。市場經濟完全是一種錢場經濟或者權場經濟，一些擁有權力資源的單位與個人，通過胡亂擔保與胡亂轉讓的辦法，進行權錢交易，公權私化，以權謀私，朋黨為奸，破壞公有制經濟與公有制財產，國有資產和集體資產流失非常嚴重。現行的擔保物權體系仍然不夠完善，並且一些單位與個人持權**，這樣下去，定有亡黨亡國的危險！

    目前情勢下，首先是要關注《企業國有資產法》的相關規定，運用系統工程原理和一般均衡原理來解決擔保物權適用範圍之客體問題。

    《企業國有資產法》第71條專門針對國家出資企業的董事、監事、高級管理人員的零物權懲戒規定最為全面。譬如，（1）利用職權收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益的；（2）侵佔、挪用企業資產的；（3）在企業改制、財產轉讓等過程中，違反法律、行政法規和公平交易規則，將企業財產低價轉讓、低價折股的；（4）違反本法規定與本企業交易的；（5）不如實向資產評估機構、會計師事務所提供有關情況資料，或者與資產評估機構、會計師事務所串通出具虛假資產評估報告、審計報告的；（6）違反法律、行政法規和企業章程規定的決策程序，決定企業重大事項的；（7）有其他違反法律、行政法規和企業章程執行行為的。

    第30條專門規定了禁止當事人「為他人提供大額擔保，轉讓重大資產，進行大額捐贈」等幾十項不法行為。

    第68條第3項規定：「違反法定的權限、程序，決定國家出資企業重大事項，造成國有資產損失的」，要對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。第75條嚴肅規定：「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

    二、理論爭鳴與注意事項

    擔保物權適用範圍之客體，指其權利義務客體，到底適用於哪些擔保活動和方式。應當注意的事項主要有以下幾點。

    1.明確事項

    首先需要明確的是，擔保物權的權利義務客體，不因單一式或者複合式擔保物權的權利義務主體的改變而改變。

    因為其權利義務客體是客觀存在的事物，不能認為權利義務主體是單一式，權利義務客體也是單一式，權利義務主體是複合式，權利義務客體是複合式。因為其權利義務客體根本上沒有單一式和複合式之分，也根本不能「對號入座」。

    其次需要明確的是，儘管本法本條款提出其權利義務客體是「借貸、買賣等民事活動」，點名的客體比擔保法的「借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動」少兩項，不認真仔細看，就會認為「擔保物權法的規定比擔保法的規定要窄小些」。仔細認真看就會知道，擔保法僅僅限於「經濟活動」領域，而擔保物權法適用範圍是廣大的「民事活動」領域，遠遠大於擔保法規定的適用範圍。

    當然，其客體也不止限於借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等四項內容，無因管理、補償貿易等項內容也是其客體對象。

    換言之，擔保物權法的客體適用範圍，包括了經濟單位和非經濟單位、經濟自然人和非經濟自然人在內，包括了經濟活動和非經濟活動在內。擔保法是單方位的擔保法，擔保物權法是全方位的擔保物權法。

    2.注意事項

    有立法專家在談論本法的立法背景和立法經驗時指出，「為了適應現實的需要，有利於融資活動更廣泛地進行，本法對擔保物權的適用範圍不限於經濟活動，還可以擴展到產生債權債務關係的其他民事活動中去。」

    理解擔保物權適用範圍之客體的注意事項如下：

    有立法專家在談論本法的「注意事項」時，指出了四點意見，現就其內容擇要解釋一下。

    原文：「第一，擔保物權適用於民事活動，不適用因國家行政行為（如稅款）、司法行為（如扣押產生的費用）等不平等主體之間產生的關係，這是由擔保物權本身的性質決定的，擔保物權是平等主體之間為確保債權的實現而設立的。」

    對於以上說法，筆者有不同意見。

    首先，對於「平等主體」的認識是狹隘的、古板的。什麼平等不平等呢？公平競爭、公平交易、公平擔保就是平等。平等不平等，不是畫在臉譜上的，而是體現在行動上、事實上的。事實上，物權法已經將國家、集體、個人和其他權利人統統視為「平等主體」來對待的，聲稱「保障市場主體的平等法律地位和發展權利。」（第三條）人家不竟要問：既然所有權和用益物權部分，已經將以上四種主體同等對待，為什麼到擔保物權部分就變卦了呢？

    一方面，物權法在大量擴充擔保物權主體範圍，另一方面，卻在縮小擔保物權主體範圍，會使人感到不知所措。

    其次，國家行政行為（不僅僅是稅款）、司法行為（不僅僅是扣押產生的費用），不僅僅是行政行為和執法行為，而且還有經濟行為，如政府主持的招商引資或國有企業轉制行為、徵收土地與經濟補償行為、交通市政基礎設施建設行為等等行為，都有一定的經濟行為。而且某些擔保物權做得風生水起，絲毫也不遜色。

    國家行政行為，涉及到保護國家和全民利益的抵押、質押、留置行為，應當予以支持。如海關扣押走私嫌疑犯的貨物，稅務局扣押偷稅漏稅企業的財產，採取行政手段和暴力行動來實現債權，確實與物權法、擔保法的平和做法不一樣，不能等量齊觀。

    依國家行政行為，以行大量國債和購買大量外國國債的行為，招商引資過程中的抵押土地使用權行為，不屬於行政執法行為，屬於經濟行為。其中，中央財政和地方財政累計發行國債超過15萬億元，購買美國國債超過20000億美元，加上日本、歐盟和非洲國家國債，共購買超過3萬億美元。招商引資累計利用外資超過1萬多億美元。所有這些超級融資和被融資活動，如果缺乏擔保物權的槓桿作用，其後果簡直是不可想像。

    司法行為，如扣押產生的費用，強行讓被執行人負責，估計是有時候存在執法過當的行為。對於這種行為而言，應當具體情況具體分析，難以一概而論。譬如，法院扣押被執行人的汽車置於商業停車場，每天的保管費用由誰來出呢，難道說要法院來出嗎？

    司法的擔保行為，一是代替債權人的執法行為，二是執行實現債權的強制性行為，與民法意義上的擔保行為相比，確實有不同之處。法律只能規範他們不要執法偏頗和過當，但難以禁止他們介入民法意義的平等主體行為。

    再次，其他立法專家學者並不反對公權力介入擔保物權的相關行為。

    曾憲義、楊立新、程嘯、梅夏英、朱呈義等來自中國人民大學的法學家，也曾經是物權立法第二草案的組成人員，他們合作編著的教材《物權法》，也不否認行政機關的合法擔保行為。如在論及「人的擔保和物的擔保」中提到：稅款優先權（《稅收徵收管理法》第45條），與船舶抵押權、船舶優先權、航空器抵押權、航空器優先權一道，列為擔保物權法的「**型的擔保物權」。（曾憲義總主編，楊立新、程嘯、梅夏英、朱呈義著《物權法》（教材）第255頁）

    中央財經大學陳華彬教授，也曾經是物權立法第一草案的組成人員，所著《物權法》引經據典，有倡導「公權力加入民法擔保物權」的理論意向。在「法定抵押權」一說中，將法國民法典第2121條第4項「國家、公共團體和營造物的法定抵押權」和第八章第23條「稅務機關就納稅義務人的財產享有的法定抵押權」，與民法意義上的「妻的法定抵押權」（第2121條第2項）、「被監護人（未成年人）法定抵押權」（第2121條第3項）相提並論。以上引述法國立法例，更有說服力。

    最後來說，不將國家行政行為、司法行為的擔保物權活動一同列入統一體之中，反而不利於民事主體的維權行動。

    有關民法立法專家的意圖，大概是盡量避免公權力介入私權力的範圍之內，以免造成混亂和「一發而不可收拾的局面」。

    試想一下，如果民法方面真的將國家行政行為、司法行為的擔保物權活動拒絕於擔保法、擔保物權法的門檻之外，那麼，他們正好可以順水推舟。那些行政、司法機關是有立法權和決策權的，他們另起爐灶、另搞一套是分分鐘的事情，而且是絕對厲害，絕對是有利於他們自己的一整套辦法。

    再想一下，如果國家行政行為、司法行為的擔保物權活動侵犯了民事擔保權利，以行政訴訟法的途徑「民告官」就更難了。可以說是「十告九輸」，更加叫天天不應，叫地地不靈了。

    如果將國家行政行為、司法行為的擔保物權活動統一到擔保物權法和擔保法等民事訴訟法中來，為弱勢者維權提供了一個很方便的平台，不再經過行政訴訟法的麻煩途徑來「民告官」了，勝訴的機會將會大大增加。

    通過以上比較，民法未吸收法國等傳統民法國家「平等主體與客體」的經驗，肯定是弊端多多而益處少少。名義上是在保護弱勢者權益，實際上效果卻大相逕庭。

    有關立法專家列舉的其他三項「注意事項」是：（1）本法適用範圍客體不止限於借貸、買賣兩種典型的擔保物權活動……；（2）對是否因侵權行為產生的債權行為，答覆為肯定，認為可以設定擔保物權的方式確保債權的實現；（3）對於其他適用法律範圍予以指點。所有這些，業界不會產生什麼疑問與爭議，都是正確的解釋。

    相關法律：物權法第170條

    相關名詞：

    擔保物權與優先受償權法鎖關係

    字數：3888字

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