正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿606-1

    地役權轉讓限制的法理邏輯

    一、基本的法理邏輯

    地役權轉讓限制基本的法理邏輯，是由地役權關係法和地役權邏輯學兩個部分組成的。其依據「主從合一」、「從隨主轉」、「從隨主押」和「特定條件下的約定」等規則，產生兩重甚至於多重法理邏輯。

    1.法定條件

    地役權轉讓限制，包含有地役權全轉讓限制、地役權部分轉讓限制和地役權准轉讓限制。無論是哪種形式的轉讓限制，他們的基本的法理邏輯，應當是基本一致的。

    法定條件一：地役權全轉讓限制。

    地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，地役權一併轉讓，但合同另有約定的除外。（物權法第164條折中式地規定）

    法定條件二：地役權部分轉讓限制。

    一是對地役權人優先照顧的情形。

    需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。（物權法第166條明確規定）

    二是對供役地權利人具有約束力的情形。

    供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人有約束力。（物權法第167條明確規定）

    法定條件三：地役權准轉讓限制。

    地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一併轉讓。（物權法第165條明確規定）

    2.基本的法理邏輯

    基本的法理邏輯，就是通用性的法理邏輯，對於地役權全轉讓限制、地役權部分准轉讓限制和地役權准轉讓限制等，均適用於同一邏輯推導辦法。通說是從地役權的從屬性入手進行邏輯歸納的。

    （1）地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權轉讓；（2）地役權人不得自己保留地役權，而單獨將需役地轉讓；（3）地役權人也不得將需役地的使用權與地役權分別讓與不同的人。總的來說，是因為從物權與主物權的不可分割性和一物一權主義原則，決定了地役權不得單獨轉讓。

    關於「地役權從屬性」的擴展邏輯：

    （1）地役權轉讓限制的規定，是一項法定的土地利用權限制流轉制度。基於地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性考量，或者存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，強調地役權不得單獨轉讓甚至於不得轉讓。

    （2）地役權不得單獨轉讓，是指不存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，才允許其與土地承包經營權、建設用地使用權一併轉讓。這種轉讓方式，稱之為「從從主轉」、「副從正轉」，或者稱之為「打包轉讓」，並且轉讓的秩序只能是「先主後從」、「先正後副」，不能顛倒轉讓的頭緒與秩序。

    二、一般推導

    地役權轉讓限制的規定，基於以下法理邏輯而成立。

    第一，主要是由地役權人自身客觀條件所限制而限制

    這是最主要的限制性條件。這跟集體的土地所有權被限制性的條件是有很大差別的。自身客觀條件所限制而限制，意味著地役權人的權利只能在一定的效力範圍內行使，是客觀性的自由限制。然而集體的土地所有權被限制性情形就大不一樣了，集體的土地不許自己買賣，就是人為地剝奪集體的土地處分權，是主觀性的強制限制。同樣是權利限制，自由限制與強制限制的物權化傾向是不同的，效力也是不一樣的。

    大陸法系國家「貶低」土地所有權的現象是普遍存在的，但「貶低」地役權的現象幾乎是不存在的。從某種意義上說，甚至於還存在「拔高」地役權的現象。法律允許地役權人「合理侵入」他人即用益物權人的土地甚至於所有權人的土地，你說是不是存在「拔高」地役權的現象？

    地役權人自身客觀條件，只是一個土地利用權，一般是土地佔有權、使用權，有的是單一的土地使用權。物權法將他定位為「用益物權」。依我看，頂多算個「用益權」，比「用益物權」低下一個等級才對。既然地役權從屬於土地承包經營權、建設用地使用權這些用益物權的，不可能與用益物權平起平座。

    地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性等性質特徵，決定了地役權不得單獨轉讓。即使是與土地承包經營權、建設用地使用權一併轉讓，還要看是否合乎邏輯、合乎合同上的約定。

    第二，其次是由地役權合同或者主物權合同的限制而限制

    為什麼說地役權合同或者主物權合同可以限制地役權轉讓？除了大家所熟悉的原因，如主物權合同上設立了抵押權債權債務法鎖未解除以外，還有其他一些原因。主要是某些田野地役權不如建設用地地役權和宅基地地役權那麼死板，供役地權利人可以在合同中明示自己的主張，設置限制地役權轉讓或者禁止地役權轉讓的條款，形成另類派別的地役權合同。

    地役權種類繁多，法國民法典上規定的種類有積極地役權與消極地役權、表現地役權與不表現地役權、繼續地役權與間斷地役權、城市與田野地役權共幾組地役權之分。我們還可以分出建設用地地役權、農村承包土地地役權、宅基地地役權，以及其他的各種地役權等等。

    對於大多數地役權而言，相信供役地權利人是無權干涉地役權人「打包轉讓」地役權的，無論是合同上或者實際上。但有些地役權設立時所發生的另類情形。

    城市建設用地地役權轉讓是相對寬容的。供役地權利人甚至於不跟地役權人簽訂合同，就允許地役權人鋪設管線了。一些業主購買到房屋以後，享受地役權是現成的，相信絕大多數人沒有與供役地權利人簽訂地役權合同。沒有人限制其自由行使權利。同樣地，業主的房地產轉讓以後，需役地和建築物附屬設施共有權自然而然地轉讓了，哪怕轉讓了一百次，只要對於供役地權利人無妨害，一切都ok了，也沒有人限制其自由行使權利。

    農村中一些田野地役權是相當複雜的，地役權依合同而設立、而延續、而轉讓，顯得十分突出。最為突出的是引水地役權，包括引水、汲水、蓄水、灌水、排水、畜飲水之類的地役權。因為水資源是農業的命根子，旱災又是經常發生的，供役地權利人或者供役水權利人，設置地役權合同限制性條件是常有的事情。

    供役地權利人與地役權人簽訂合同主體，地役權人張三就是張三，不是李四。土地承包經營權一轉讓，由張三變成李四了，與此同時，地役權人也由張三變成李四了。供役地權利人通情達理的也就默認了，供役地權利人不通情達理的就對不起了，有可能發生地役權糾紛了。這種糾紛，最突出的是承包水塘的養魚人與承包水田的種田人，在這兩類權利人之間設立地役權是不容易的，要轉讓地役權更是不容易的。

    原地役權合同的效力僅限於一定的地役權主體，對於新的地役權主體不產生合同效力和法律效力。如果原地役權合同中限定了在特定時間內才能轉讓地役權，提前轉讓的不產生效力。如果原地役權合同中限定了地役權不得轉讓，那麼，地役權人單方面擅自轉讓是無效的。所謂「地役權合同或者主物權合同可以限制地役權轉讓」，主要是指上述兩種類型。

    物權法設置地役權的一切努力，就是為了平衡供役地權利人與地役權人的產權關係、物權關係、相鄰關係或者毗鄰關係。但不是萬能的。根本原因在於，農村不僅僅要實行土地所有權公有制，而且要實行土地使用權公有制。

    西方許多國家也曾經吃過土地私有制的虧，轉而實施土地公有制和農業合作化制度。這種做法，比100部民法典、物權法和地役權法要實用得多。

    第三，再次是法定的的限制而限制

    地役權轉讓法定的限制，一種是統一的、強制性的限制，即相當於成文法上的限制，如「地役權不得單獨轉讓」的規定便屬於這一類。另一種是合同的、自由性的限制，即相當於習慣法上的限制，如「但合同另有約定的除外」的規定便屬於這一類。兩類法定的限制，前者主要來自於物權法的成熟經驗，後者主要來自於物權法的法理邏輯，但兩者之間都有或多或少的內在聯繫。

    統一的、強制性的限制，是法律要件的限制性條件，並且在此基礎上，附加了一些可以適用的條件。其意思是：（1）地役權在特定的條件下可以轉讓；（2）地役權不得單獨轉讓。其中，「地役權不得單獨轉讓」就是唯一性的法律要件的限制性條件。

    合同自由性的限制，是「地役權在特定的條件下可以轉讓」意義上的彈性限制，他不是要對於統一的、強制性的限制進行修正，而是要進行補充規定。因為地役權的複雜化、多樣化的原因，不同主客觀條件下成立和執行的合同內容有一定的差異，法律賦予地役權人以自由的同時，也賦予供役地權利人以一定的自由空間。其意思是：（1）供役地權利人對地役權合法轉讓無異議或者無規定，轉讓上的限制解除；（2）供役地權利人對地役權合法轉讓有異議、有規定，轉讓上的限製成立。供役地權利人依據客觀條件，在法律允許的範圍內，可以設定物上地役權、權利地役權、財產地役權轉讓上的限制，包括主體、客體的限制，時間段上的限制甚至於永久性的限制。時間段上的限制，可稱之為半限制、彈性的限制；永久性的限制，可稱之為全限制、禁止性的限制。

    合同自由性的限制，也不一定具備全真的價值判斷。事出有因，法官肯定有一定的自由裁量權。首先要做的事情，就是要對於合同實質內容的審核與甄別，如果合同內容是違反地役權關係法的，法官可以「合同違法」為由駁回供役地當事人的個人主張，判決地役權人合法轉讓地役權有效。否則法官可以「合同有效」為由支持供役地當事人的個人主張，判決地役權人違反合同轉讓地役權無效。

    地役權轉讓法定限制也有個法律效力範圍。以統一的、強制性的限制為第一要件，以合同規範的限制為第二要件。如果將法官一定的自由裁量權也算作一個要件的話，就是第三個要件。當第二個要件發生出現時，第三個要件起著把關的作用。當然，第二個要件發生效力時，肯定要依照合同法和物權法的相關規定來執行。任何合法的合同是受法律保護的，任何不合法的合同是不受法律保護的。

    相關法律：物權法第164條

    相關名詞：

    地役權轉讓限制的規定地役權轉讓限制之解析

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