正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿605-1

    地役權轉讓限制的規定

    一、基本理念

    地役權轉讓限制的規定，是一項法定的土地利用權限制流轉制度。基於地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性考量，或者存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，強調地役權不得單獨轉讓甚至於不得轉讓。

    地役權不得單獨轉讓，是指不存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，才允許其與土地承包經營權、建設用地使用權一併轉讓。這種轉讓方式，稱之為「從從主轉」、「副從正轉」，或者稱之為「打包轉讓」，並且轉讓的秩序只能是「先主後從」、「先正後副」，不能顛倒轉讓的頭緒與秩序。

    地役權甚至於不得轉讓，是指地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權存在「不得轉讓」的條件限制，既不允許單獨轉讓，也不允許「打包轉讓」，或者聲明永遠不得轉讓的限制性條件約束。譬如，通行權之類的地役權，地役權人沒有發生投資關聯的，就沒有權利轉讓。房屋所有權或者建設用地使用權上設立過抵押權，沒有清償債務，也沒有解除法鎖的，地役權人就沒有權利轉讓。

    物權法第164條折中式地規定：「地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，地役權一併轉讓，但合同另有約定的除外。」

    上述規定應當從以下幾個方面來理解。

    第一，地役權不得單獨轉讓的法理邏輯。

    地役權是從屬於土地承包經營權、建設用地使用權的用益權，原則上不得單獨轉讓。地役權的從屬性主要表現在以下幾個方面。一是，地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權轉讓；二是，地役權人不得自己保留地役權，而單獨將需役地轉讓；三是，地役權人也不得將需役地的使用權與地役權分別讓與不同的人。總的來說，是因為從物權與主物權的不可分割性和一物一權主義原則，決定了地役權不得單獨轉讓。

    第二，地役權一併轉讓的現實條件。

    土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，同樣需要符合現實條件。土地承包經營權是依據農民的身份權得到的享用權。然而，所謂「土地承包經營權轉讓」，一般而論，並不是土地承包權的轉讓，實質上是農用地使用權的轉讓，受讓人並無土地享用權，只有土地收益租賃權。劃撥的建設用地使用權是享用權，有償出讓的建設用地使用權只有土地收益租賃權。多數地役權具有共益甚至於公益性質，少數地役權具有自益性質的。

    第三，合同另有約定的除外限於少數情形之中。

    合同另有約定的除外限於少數情形之中，這是由地役權關係法及其法理邏輯的限制決定的。地役權轉讓時，當事人的約定，應當符合法律規定和公序良俗原則的要求。如通風權、采光權、眺望權之類的地役權可以約定單獨轉讓，但不能單獨出租這種附屬的地役權。

    第四，同理，一般情勢下地役權不得單獨抵押。

    抵押權的實現，往往是通過標的物的轉讓而從拍賣、變賣、折價處理過程中實現的。故一般情勢下地役權不得單獨抵押。地役權抵押，與地役權轉讓是正相關的事物，其法理邏輯與地役權轉讓的法理邏輯應當是一致性的。

    物權法第165條已經明確規定，地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一併轉讓。

    二、一般理解

    地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性，可以從以下幾個方面來觀察。

    1.地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權轉讓。

    因為地役權從設立到行使、變更的整個過程，始終是與需役地的使用權粘合在一起的，且供役地不是地役權人自己佔有的土地，因此「單獨將地役權轉讓」不能成立。

    2.地役權人不得自己保留地役權，而單獨將需役地的使用權轉讓或抵押。

    同樣的道理，因為地役權從設立到行使、變更的整個過程，始終是與需役地的使用權粘合在一起的，且供役地不是地役權人自己佔有的土地，因此「單獨將需役地的使用權轉讓或抵押」不能成立。

    3.地役權人不得將需役地的使用權與地役權分別轉讓或抵押予不同的當事人。

    同樣的道理，因為地役權從設立到行使、變更的整個過程，始終是與需役地的使用權粘合、連鎖在一起的，主物權使用權與從物權地役權都是整套不能拆分的權利。如果拆分掉使用權給一個受讓人或者抵押權人，又拆分掉地役權給另一個受讓人或者抵押權人，獲取使用權者缺乏地役權，獲取地役權地缺乏使用權，輕則損害原有的物權價值，重則導致原有的物權價值完全喪失。

    譬如，田園地役權方面的弊端。若地役權人得將需役地的使用權與地役權分別轉讓或抵押予不同的當事人，獲取農用地使用權的缺乏田園地役權會導致其物權價值貶值，獲取農用地田園地役權的缺乏農用地使用權會導致原有的物權價值完全喪失。結果表明，分別轉讓或抵押予不同的當事人後，總的物價值比以前貶值了許多，造成了物權浪費和土地資源的浪費，不利於土地資源的合理利用，此法斷不可取。

    又如，住宅用地地役權方面的弊端。若地役權人得將需役地的使用權與地役權分別轉讓或抵押予不同的當事人，獲取建設用地使用權的缺乏鋪設管線的地役權用電、用水、用燃氣和通行等樣樣發愁，根本無法生活下去，會導致其物權價值大大地貶值；獲取建設用地地役權的缺乏建設用地使用權和房屋所有權，無法享用地役權上的設施，導致原有的物權價值完全喪失。結果表明，分別轉讓或抵押予不同的當事人後，總的物價值比以前貶值了許多，造成了物權浪費和土地資源的浪費，不利於土地資源的合理利用，此法斷不可取。

    4.轉讓或實現抵押需役地使用權的，其上面地役權一併隨之轉讓。

    同樣的道理，地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性等性質特徵，決定了必需「從從主轉」、「副從正轉」，或者稱之為「打包轉讓」，並且轉讓的秩序只能是「先主後從」、「先正後副」，不能顛倒轉讓的頭緒與秩序。

    農村田園地役權的需役地是農村承包地，其土地使用權是主物權、正物權和主要粘合物權，田園地役權為從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權。轉讓或實現抵押需役地使用權後，田園地役權就沒有了孤立存在的意義了，必需與農村承包地一併轉讓。

    建設用地地役權的需役地是國有的建設用地，其土地使用權是主物權、正物權和主要粘合物權，建設用地地役權為從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權。轉讓或實現抵押需役地使用權後，建設用地地役權就沒有了孤立存在的意義了，必需與建設用地使用權一併轉讓。

    5.變更後的地役權，依原地役權合同約定「換人不換權」。

    建設用地地役權的特點是，主要集中於相鄰關係或者建築物共有關係方面，但建築物、構建物及其附屬設施的所有權人換人的現象是時有發生的。變更後的地役權，會變更權利人，新舊交替後的地役權合同是否合法有效，已經引起司法界的關注。總結到一點就是：變更後的地役權，依原地役權合同約定「換人不換權」。

    譬如，甲方為了自己房屋采光方便，與乙方房屋及業主設定了采光地役權，約定乙的房屋不得修建至3層以上，並辦理了登記。後來，甲方將自己的房屋轉讓給了丙方，乙就在自己的房屋上另修建了2層小樓包括棚屋，並且屬於未經規劃部門批判的私自建築。丙請求乙除去新修建的2層小樓包括棚屋，遭到乙的拒絕。乙認為，地役權乃是他與甲設定，與丙無關，不能享有。對於這個案例（本文有個別修改的地方），法理學家分析認為：地役權與需役地共存亡，需役地既然轉移至丙，為需役地所設定的地役權當然也轉移至丙，除非當事人雙方在設立地役權時另行約定。所以采光地役權人丙的主張應予支持，乙的主張不成立，不受地役權法律保護。

    6.特殊例外情形酌情處理的注意事項

    本條款規定：「地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，地役權一併轉讓，但合同另有約定的除外。」說明了「地役權不得單獨轉讓」和「地役權一併轉讓」，是個總的物權化大方向，也是個相對真理，但不是絕對真理。「但合同另有約定的除外」富有彈性，對於特殊例外情形需要酌情處理。

    （1）上述兩種土地使用權及其粘合的地役權比較適合本條款的一般規定。但不包括宅基地使用權。農村宅基地在《全國土地分類（試行）》中仍然列為「建設用地」科目之中，編號「253」。鑒於農村宅基地基本上是無償分配、無償使用的一類福利性土地，目前國家仍然沒有放開這一類土地市場，不能在房地產市場上公開流通，轉讓與抵押很受各種條件的限制，故本條款一般不包括宅基地及其使用權公開轉讓、抵押在內。

    （2）特殊情況下，當事人約定可以排除地役權隨需役地使用權轉讓而轉讓的法律規定，如果合情合理應當酌情處理。但實現需役地使用權方面的抵押權時，地役權隨之轉讓的規定具有強制性或統一性，即使當事人約定了也不得排除。

    合情合理應當酌情處理的，大概有幾種情形：一是舊的地役權已經過時，部分或者全部項目不再適用，土地使用權人約定可以拋棄。如原田園地役權人種水田後來改種旱地，自己願意取消引水權、取水權的。轉讓農用土地時，受讓人也同意不再設立地役權的。二是轉讓土地使用權時，相關的地役權有變更的地方，故轉讓土地使用權時不再一併轉讓地役權。如物業小區附近原來是一條狹窄破舊的公路，最近市政建設部門將另修一條公共道路修建到家門口，業主轉讓房屋所有權、建設用地使用權時，可以不轉讓即將作廢的道路通行地役權。三是有其他可以協商，合情合理酌情處理的情形。

    （3）不得將地役權單獨出租。地役權是利用供役地權利人的土地上設定的土地作用權，基本上是種福利性他項地產權，原則上是不能與土地使用權拆分出租的。特殊情勢下單獨出租，必須經供役地權利人的同意並分享相關的利益。

    相關法律：物權法第164條

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    字數：3888字

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