正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿604-1

    已有用益物權之地役權設立的區別對待問題

    運用一分為二的辯證法來區別對待已有用益物權之地役權設立問題，是一個法律邏輯的推導問題。

    已有用益物權之地役權設立的適格問題，其實指的是一個問題的兩個基本點。

    第一，從正面講，依據物權法第163條的專項規定，對於凡是違背現存地役權意願的，推導出「不適格」。

    第二，從側面講，依據物權法第163條的專項規定，對於凡是符合法定條件和現實條件的，推導出「適格」。

    物權法第163條的指導思想，主要是正確保護現有的用益物權關係和地役權關係。不過，並沒有矢口否認可以在已有用益物權之地役權關係上再重新設立地役權關係問題。

    一、三種土地使用權的區別

    立法專家曾舉出的關於農村地役權設立時的民事糾紛例子。但未見城市地役權的例子。

    應當注意的是，即使是農村地役權，土地承包經營權與宅基地使用權是有區別的，因此，田野地役權的設立與私人住宅地役權的設立是有區別的。

    眾所周知，農用土地使用權是土地承包經營權人立身安命的權利，農民喪失了土地的命途情景可想而知。另外，農用土地上的附著物，也是土地承包經營權人的財產所有權，不可以任由他人侵犯。因在農村設立工商業地役權，不同於農村田野地役權，很容易造成農用土地的毀損、破壞。這對於土地使用權人的損失很大，對於土地所有權人（支配權人、統轄權人）則沒有什麼損失。如果讓沒有損失的第三人包辦代替和擅自讓他人在承包地上設立地役權，土地承包經營權人的用益物權、供役地權利和物權請求權等權利有可能落空或者大量縮水。因此從立法背景的例子來看，本條款應當說是農用土地地役權或者田園地役權方面設立地役權的一個專項規定。

    與農用土地使用權和農村田野地役權設立相比之下，建設用地使用權與建設用地地役權設立、宅基地使用權與宅基地地役權設立，沒有那麼多的危機感、緊迫感，是否由土地使用權人同意設立地役權，輕重緩急程度是不一樣的。這種區別，將在下個問題繼續闡述。

    二、三種「權利人同意」模式

    如果以農用土地使用權和農村田野地役權設立建立標準模型，並以「未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權」的規定為法律要件，那麼應當有三種不同的模式。

    其一，土地承包經營權已經成立的「權利人同意」模式

    此模式依本條款對號入座，應當正好合適，可以作為「農用土地使用權和農村田野地役權設立建立標準模型」對待。對抗對象，屬於非農業型地役權即工商業之類的地役權，農業型地役權或者田野型地役權屬於共有或者准共有性質的，則另當別論。這一點應當注意。

    集體行政組織在收回土地承包經營權之前，應當尊重用益物權人。如果代理土地承包經營權人與他人簽訂地役權合同，要經過用益物權人同意並在合同上簽字認可，所簽訂合同的內容，應當符合用益物權人的意思表示。

    其二，農村宅基地使用權已經成立的「權利人同意」模式

    對照「農用土地使用權和農村田野地役權設立建立標準模型」，應當成為修正模式，而不是完全照抄照搬。

    所謂宅基地，是指已經使用的和未使用過的宅基地。《全國土地分類（試行）》圖表關於253項「農村宅基地」的解釋是：「指農村村民居住的宅基地。」關於254項「空閒宅基地」的解釋是：「指村莊內部的空閒舊宅基地及其他的空閒用地。」

    很顯然，已經使用的蓋了房屋的宅基地上，一般不存在宅基地地役權問題。能夠設立宅基地地役權的，或者基於（1）村莊內部的空閒舊宅基地之地表或者地下，或者基於（2）村莊內部的其他宅基地之地表或者地下。

    基於（1）類的，是準備修建房屋，因各種原因而暫時未修建，應當參照「標準模型」的辦法來執行。

    基於（2）類的，包括圍牆以內或者宅基地紅線圖以內的空閒用地，應當參照「標準模型」的「修正辦法」來執行。應當規定哪種情形下遵從「權利人同意」模式，哪種情形下應當採取強制性模式。如在圍牆以外或者宅基地紅線圖以外的空閒用地上設立鋪設供水、排水等地役權，可以採取強制性模式等。當然，可以採取強制性模式，應當從「權利人同意」修正為「同權利人打招呼」。

    其三，城鄉建設用地使用權已經成立的「權利人同意」模式

    所謂城鄉建設用地使用權，本法和本條款不包括宅基地使用權的另類建設用地使用權在內。是指廣泛分佈於城鄉的商服用地、工礦倉儲用地、公用設施用地、公共建築用地、住宅用地、交通運輸用地、水利設施用地、特殊用地幾個類型。

    如果論及城鄉建設用地使用權已經成立的「權利人同意」模式，可能會存在以下幾個模式：

    （1）否定加「同權利人打招呼」模式

    城鄉建設用地使用權，對照《全國土地分類（試行）》圖表，第24類是公共建築用地，基本上就是「公共利益用地」：機關團體用地、教育用地、科研設計用地、文體用地、醫療衛生用地、慈善用地等六大品種。

    第28類是特殊用地，也基本上就是「公共利益用地」：軍事設施用地、使領館用地、宗教用地、監教場用地、公共墓葬地等五個品種。

    第23類是公用設施用地，也基本上就是「公共利益用地」：公共基礎設施用地、瞻仰景觀休閒用地等二個品種。其中，公共基礎設施用地可稱之為「地役權網絡系統用地」：指給排水、供電、供燃、供熱、郵政、電信、消防、公用設施維護、環衛等用地。應當說，以上公共基礎設施用地，是國有企事業單位經營的，有城市國有土地信託所有權人身份，主要形式是「公共利益用地」，次要形式是經營類土地使用權或者地役權（消防、公用設施維護、環衛等用地除外）。

    已知，城鄉建設用地使用權的法律框架是國家土地所有權之下的土地用益物權，政府是一級國有土地信託所有權人身份，國有企事業單位是二級國有土地信託所有權人身份。在「公共利益用地優先」的大物權政策背景下，基本上是由土地所有權人或者土地信託所有權人說了算。又由於排水、供電、供燃、供熱、郵政、電信、消防、公用設施維護、環衛等用地的「地役權網絡系統」中利用空閒地而設立，並且是對於供役地權利人（建設用地使用權人）是有利的，一般不會發生農村田野地役權那種矛盾糾紛。

    由此可見，本條款的「權利人同意」模式，可能會被「公共利益用地」的土地所有權人或者土地信託所有權人所否定。不過，採取補救措施，是「同權利人打招呼」，需要經濟補償的則採取經濟補償的辦法進行，不需要經濟補償的則採取直接設立地役權的辦法進行。

    （2）肯定「權利人同意」模式

    理論上除了否定加「同權利人打招呼」模式以外，就是肯定「權利人同意」模式。問題在於，前者是建立在公共利益基礎之上的模式，對於「公共利益」的界定存在技術瓶頸或者法律瓶頸，中國所有的法律都沒有界定其界限，仁者見仁，智者見智，各抒己見。

    本條款的指導思想，是保護供役地權利人即建設用地使用權人的權益的，需要有新的思維方式來考察對象。換言之，就是要認清建設用地所有權人與建設用地使用權人的權益邊界線在哪裡。簡單地說，建設用地所有權人集權的地方，就是否定加「同權利人打招呼」模式，建設用地所有權人放權的地方，就是肯定「權利人同意」模式。所謂各自的權益邊界線就在這裡。

    建設用地所有權人對於建設用地使用權的控制力度，對於劃撥類建設用地使用權的控制力度大於出讓類建設用地使用權的控制力度。可以斷定，城鄉建設用地使用權的肯定「權利人同意」模式，主要存續於出讓類建設用地使用權的「私有權利」方面，其次是存續於劃撥類建設用地使用權的「私有權利」方面。

    對照《全國土地分類（試行）》圖表，肯定「權利人同意」模式的適用範圍，應當體現在以下建設用地使用權人即供役地權利人方面：

    其一，住宅用地供役地權利人的肯定「權利人同意」模式

    包括以下兩種住宅用地供役地權利人：城鎮單一住宅用地供役地權利人；城鎮混合住宅用地供役地權利人。其權利勢力範圍，均限於住宅小區以內的建設用地使用權，可以對抗建設用地所有權人的否定「權利人同意」干涉。

    其二，商服用地供役地權利人的肯定「權利人同意」模式

    包括以下四種住宅用地供役地權利人：商業用地供役地權利人；金融保險用地供役地權利人；餐飲用地供役地權利人；其他商業用地供役地權利人。其權利勢力範圍，均限於商服小區以內的建設用地使用權，可以對抗建設用地所有權人的否定「權利人同意」干涉。

    其三，工礦倉儲用地供役地權利人的肯定「權利人同意」模式

    包括以下三種住宅用地供役地權利人：工業用地供役地權利人；採礦地用地供役地權利人；倉儲用地供役地權利人。其權利勢力範圍，均限於工礦倉儲區域以內的建設用地使用權，可以對抗建設用地所有權人的否定「權利人同意」干涉。

    其四，交通運輸用地供役地權利人的肯定「權利人同意」模式

    包括以下六種交通運輸用地供役地權利人：鐵路用地供役地權利人；公路用地供役地權利人；民用機場用地供役地權利人；港口碼頭用地供役地權利人；管道運輸用地供役地權利人；街巷用地供役地權利人。其權利勢力範圍，均限於交通運輸區域以內的建設用地使用權，可以對抗建設用地所有權人的否定「權利人同意」干涉。

    其五，水利建設用地供役地權利人的肯定「權利人同意」模式

    包括以下二種住宅用地供役地權利人：水庫水面供役地權利人；水工建設用地供役地權利人。其權利勢力範圍，均限於水利建設區域以內的建設用地使用權，可以對抗建設用地所有權人的否定「權利人同意」干涉。

    以上五個肯定「權利人同意」模式，是指不存在「公共利益地役權」或者「公共利益地役權」力所不及的情形下，由城鄉建設用地使用權人自主權決定的大致範圍，藉以保護供役地權利人的財產供役權。

    肯定「權利人同意」模式，是有許多限制性前提條件的。如公共利益優先、建設規劃優先、地役權項目優先、土地利用權優先等等，均為限制性條件。

    相關法律：物權法第163條

    相關名詞：

    已有用益物權之地役權設立的適格問題

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