正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿600-1

    農村專項地役權法定取得制度的立法背景

    一、概述

    中國農村專項地役權法定取得制度，是在特定歷史階段產生的專門針對農村田園地役權和宅基地地役權取得制度。其中宅基地地役權取得制度是中國特色的地役權取得制度，具有公私兼顧的物權化取向。

    自從農村實行土地承包經營責任制以後，農村土地和水利工程呈碎片化、隔離化等趨勢，農村田野的通行權、放牧權尤其是引水權、汲水權、排水權、畜飲權和宅基地鋪設供水、供電、排水管道權等，日益突出出來了。上述地役權糾紛，從小組內外至縣市內外、省市內外的都有。尤其是以引水權、汲水權、排水權為甚，成為農村地役權權益糾紛主要始作俑者。

    農村單干制之前，以生產隊為單位建設水塘和小型水庫，以生產大隊為單位建設水塘和小型水庫和引水渠、排水渠，以生產大隊或者人民公社為單位建設水塘和中小型水庫和引水渠、排水渠，以縣為單位建設大中型水庫和防洪洩洪工程。

    農村單干制之後，許多水利設施年久失修，或者荒廢多年。許多地方由種植兩季水稻被迫改為種植一季水稻，有的地方需要個人開挖數十米深的機井用來灌溉農田。

    按照習慣法的推定，某些傳統的地役權建設項目，不能因農村土地承包經營權和宅基地使用權的執行而改變，能夠自動延續、自動續期的，法律一定允許。就是說，集體或者個人，過去是地役權人的應當保持穩定的地役權人權利不變；過去是供役地權利人的應當保持穩定的供役地權利人義務不變。這就是本條款的立法背景產生的立法思想。

    如此說來，農村田野的地役權問題，已經不是小問題了，因為它直接影響到村民的生產生活，影響到農村居民的安定團結。相對其他各種地役權問題，農村田野的地役權是最大的疑難問題。農村宅基地地役權問題的矛盾也比城市建設用地地役權的矛盾複雜。

    物權立法的本意，就是要以專項地役權為目標管理對象，對於農村地役權特別是農村田野的地役權進行專門規定，以鞏固已有的地役權對象，發展地役權新成果。

    二、農村專項地役權法定取得制度，有著深邃的歷史淵源，習慣法的成分很濃厚，農村地役權准共有制佔有主導地位。

    農村專項地役權基本形態是農村土地利用權，基本性質是土地准共有權。農村地役權主要是田野地役權，說到底是個改良主義的土地共有權。人類社會幾千年來，保持土地共有制最好、最完整的是農村田野地役權。

    （一）西方國家的農村地產權與地役權發展脈絡

    1.遠古時期西方農村地產權與地役權

    農村田野地役權的優良傳統，最早的法律文書記載，可以追溯到古巴比倫王國的楔形法律《漢穆拉比法典》（約公元前1792∼公元前1750年）。該法典被法學界一致公認為現今大陸法系的總鼻祖，法國民法典、德國民法典等著名的大陸法系民法，均可以從中找出她的影子。

    據《外國法制史》記載，古巴比倫的灌溉農業在經濟中居首要地位，水流受公社和國家的統一支配。由生產方式所決定，《漢穆拉比法典》所反映出來的土地所有制基本形式是代表了古東方土地所有制特點的公有制。這種公有製表現為全國土地基本以王室土地和公社土地的形式存在。……對王室土地佔有是一種擔負義務的佔有，義務的不履行會導致佔有權的喪失（如法典第26、27、28、30、31條）。公社是巴比倫中央集權統治的基礎，由國王派官吏管理，公社所有的土地歸公社成員集體所有，交由各個家庭耕種，各家庭使用這些土地時，必須以履行對公社的義務為先決條件，還必須受國家和公社的水源支配權的制約。（何勤華主編《外國法制史》第四版第24頁）

    所謂「水源支配權」，應當包括水源所有權和供役權的「水源支配權」，還應當包括水源需役權和地役權的「水源支配權」在內。後者就是現今大陸法系依然盛行的「田野地役權」的主要組成部分—引水權、汲水權、取水權、灌溉權、排水權之類的「准水源支配權」，也是田野地役權的主要地役權之一。

    古羅馬《十二銅表法》標誌著人類社會物權制度推向法制化的里程碑。作為實體法的一種形式，規定了地役權或者地役權與人役權、牲畜役權相結合的物權制度，規定了地役權標的物是要式轉移物，要求講固定套語，完成一定的動作，並須證人到場。意大利土地，意大利耕地的地役權、奴隸、能馱物及拉車的家畜（如牛、馬、驢、騾等）等役權，均為「要式轉移物」。（何勤華主編《外國法制史》第四版第71頁）

    所謂「耕地的地役權」，代表了早期羅馬法最早出現的田野通行權、放牧權、路過權、引水權、採伐林木權等權利。根據著名法學家江平、米健教授的解釋，田野通行權，或稱之為路過權，是地役權人路過及其馬車等路過的土地利用權、水域利用權。通行權，指步行、駕車通過，貨車通過和航渡權同屬此類；放牧權，指在他人草場和土地上牧畜、飲畜之權；引水權，指引水、汲水、排水、飲畜權等地役權。其他地役權，採伐林木權等權利。

    2.近代時期西方農村地產權與地役權

    法國民法典是將地役權列為財產權的，不僅將毗鄰准共有關係的地役權名列其中，而且將相鄰共有關係的地役權也名列其中。從第637條至第710條，對於各種地役權都有明確規定。其中，關於「法定的役權」概念是：「由法律規定設立的役權，以公共利益、市鎮行政區利益，或者個人利益為目的。」（第649條）其他條款規定了「非表現的役權」和「表現的役權」、「持續的役權」和「間斷的役權」、「積極的役權」和「消極的役權」、「城市役權」和「鄉村役權」等等，這些分類精細而科學。

    西方國家的田野地役權制度，應當是最好最成功的土地制度。土地私有制的矛盾激化，而田野地役權制度起改良作用。

    （二）中國農村地產權與地役權發展脈絡

    1.古代時期中國農村地產權與地役權

    中國長達5000年的文明史，同時伴隨著頻繁的朝代更迭、內外戰爭、農民起義和各種兵燹的考驗。但是，土地權屬的主流依然是王有制或者國有制為主導地位形式。《詩?小雅?北山》所說的「溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣」，代表了奴隸社會和封建社會長期存在的地產權與地役權、人役權關係。

    秦始皇主持頒布的「車同軌，書同文」制度，不僅僅將全國的文字統一字體形式，而且是在全國以行政法令形式於七大諸侯國之間普遍推行「通行地役權」，首次以標準化、超大型規模形式來保證實施。

    魏國王命西門豹為鄴令，負責全國的水利工程事業，懲治貪官污吏，消除封建迷信的治水活動。其中最有名的是都江堰的治水工程，一直持續了三千年之久。這是見諸於文獻資料的超大型「治水地役權」或者「排水地役權」。

    2.近代時期中國農村地產權與地役權

    中國歷來是個重刑律、輕民律的國家，故在民事立法方面遜色於西方國家。直到清朝末期從《大清民律草案》開始，才開始有了新的起色。該法典草案模仿德國民法國的編制，規定了物權法編的內容，土地所有權和土地他物權也相當完備。其中第1016條特別規定了「水源之所有人得自由使用泉水」等規定。該《草案》第1條即明確規定「民事本律所未規定者依習慣法，無習慣法者依法理。」對於現在及今後的地役權制度建設，仍然具有指導意義。

    緊隨《大清民律草案》其後的，太平天國的《天朝田畝制度》，也獨樹一幟。土地均平制和地役權共有制，是其反對官僚、地主土地私有制的一面旗幟，對於辛亥革命和新民主主義革命產生了深刻影響，甚至於對於蘇聯等社會主義國家革命產生過一定的影響。

    3.現代時期中國農村地產權與地役權

    國民政府於1929年5月至1930年12月陸續頒布的《********民法》是中國歷史上正式頒行的第一部民法典。物權法編的內容，包括通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、佔有等十章，跟《大清民律草案》的體例差不多。其中比較合理的成分，應當是地役權方面的內容。

    1931年11月7日在瑞金召開的中華工農兵蘇維埃第一次全國代表大會，通過了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》和《中華蘇維埃共和國土地法》等六部法律和法案。與《********民法》針鋒相對的是，要堅決反對和剷除官僚地主階級的土地私有制，明顯地執行蘇聯的社會主義土地國有制；實行「土地與水利的國有」（第12條），思想境界很高。關於大土地所有制和大土地地役權制度，規定了「一切水利、江河、湖沼、森林、牧場、大山林，由蘇維埃管理。」（第10條）

    3.中國農村地產權與地役權新制度的創立

    1947年9月，**在河北省平山縣召開了全國土地會議。10月10日由**中央公佈了《中國土地法大綱》。基本內容有：「廢除封建性及半封建性剝削的土地制度，實行耕者有其田的土地制度。」；以鄉或行政村為單位，按全村人口，不分男女老幼，統一平均分配。在土地數量上抽多補少，質量上抽肥補瘦，使全鄉人民均獲得同等的土地。

    中國**以100萬軍隊以劣質裝備戰勝國民黨800萬優質裝備的軍隊不能不說是個奇跡，其中土地改革是最大秘密武器之一。

    4.新中國農村地產權與地役權新制度的創立

    新中國成立後，藉著土地改革的東風，開創了土地所有權公有制的新局面，人民公社地役權制度是扁平化的，較少發生地役權關係的矛盾。

    以1980年9月**中央《關於進一步加強和完善農業生產責任制的幾個問題》文件為界線，農村土地使用權單干制開始了，相鄰、毗鄰的單位、個人地役權糾紛案呈幾何級遞減趨勢。尤其是在引水、取水、蓄水和用水、排水等涉水地役權方面矛盾十分突出，包括人與人之間、村組之間、鄉鎮之間、地區之間都或多或少地發生這樣那樣的矛盾糾紛案，有些案件處理卻非常棘手。

    中國農村地役權新制度，對於許多人是陌生的。這將對於普法工作帶來一定的難度。將會面臨著許多新課題、新考驗。需要不斷地總結經驗，進一步推廣與完善農村專項地役權法定取得制度。

    相關法律：物權法第162條

    相關名詞：

    農村專項地役權法定取得的物權化取向

    字數：3888字

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