正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿587-1

    地役權兩種生效制度

    一、一般理念

    地役權兩種生效制度，亦稱地役權「二元化」生效制度，指法律認可地役權合同成立後生效制度外加彈性登記制度，也就是兩種法律救濟形式。地役權合同成立後生效制度並不排除當事人申請登記，而是提倡「向登記機構申請地役權登記」，地役權人不登記也可以，但不登記不能對抗善意第三人的善意佔有。

    地役權兩種生效制度的物權化方針要點如下。

    第一，地役權合同生效後，未向登記機構申請地役權登記的，無權佔有人擅自處分地役權人的建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物，地役權人不能向善意第三人請求返還原物，只能向無權佔有人請求賠償損失。

    第二，地役權合同生效後，已經向登記機構申請地役權登記並已取得地役權證書的，無權佔有人擅自處分地役權人的建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物，地役權人可以向無權佔有人請求除去妨害、消除危險、返還原物和賠償損失。

    現行的地役權兩種生效制度，既承認了地役權合同成立後雙方生效，同時又提倡進一步的生效即申請設立登記的對世生效。兩種生效制度各有千秋。前者是為了方便需役地權利人與供役地權利的物權交易，保障交易的安全和捷徑，對於合同雙方都有一定的約束力。後者是為了在前者的基礎上更上一層樓，擴大影響範圍和約束的對象，由雙方的局部效力擴大到可以對抗第三者佔有的全方位效力。顯而易見，兩種生效制度不同，所產生的影響力、約束力也就不同。總之，申請設立登記的對世生效，是青出於藍而勝於藍，地役權不搞登記登記生效主義是有害的，搞登記登記生效主義是無害的。

    本條款「地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人」的規定，是從三個層次來說明合同生效的可行性、申請登記的可靠性和不登記公示的潛在危害性。地役權兩種生效制度，兩種可能性都可以從中可見一斑。表面上是建議性、軟弱性的條款，實質上是綿裡藏針的條款，其利害關係是不可小覷的。整個一組偏正詞句，重心是落在了「未經登記，不得對抗善意第三人」方面的，這是很重要的一個提醒，不是隨便說說而已。

    二級登記生效制度，是相對於一級登記生效制度的法律術語。一級登記生效制度，採取登記生效強制主義，就是必須登記，非登記不可，未經登記，不發生效力，雙方當事人簽訂的不動產權利合同僅作為證明材料和申請登記時的參考資料對待。二級登記生效制度，採取登記對抗主義，就是不要求強制性登記，而採取自願性登記的方法，通過雙方的不動產權利合同便可以設立地役權或者土地承包經營權，但這是對內的物權效力；未經登記，而不能對外產生物權效力，即無權對抗善意第三人。

    善意第三人不知道或者應當不知道該土地上已經設立了地役權的，在不知情的情勢下取得地役權的，可以不承擔法律責任。這也是一種統一的善意取得制度使然。如果將一級登記生效制度比作完全式、一步到位式、集權式、固定式、前置式和硬件式、無選擇性的「一元化」生效機制，那麼，可以將二級登記生效制度比作雙軌式、分步式、分權式、靈活式、後置式和軟件式、可選擇性「二元化」生效機制。

    二、一般理解

    1.「申請登記效力」大於「合同生效時設立」

    二級登記生效制度，表面上看是不具備登記生效的法律要件。其實不然，這是一種假象掩蓋了真相，或者是以一種傾向掩蓋了另一種傾向。

    所謂「地役權自地役權合同生效時設立」，可以說是初步設立，甚至於可以說是不公開的設立，僅限於當事人內部設立，不包括可以對抗第三人的效力在內，就不是終極設立、完全設立和全部設立。真正的終極設立、完全設立、全部設立、公開設立，最終終究落到申請登記這一環節之中。

    既然「合同生效時設立」的公示效力和公開效力很低，那麼，「申請登記效力」大於「合同生效時設立」，不是「不具備登記生效的法律要件」，而是將其法律要件由前向後轉移了，實質上形成兩個法律要件了。如果說，「二級登記生效制度是不具備登記生效的法律要件」的論題成立，那麼，就意味著合同生效的效力是完全效力，完全可以推翻「未經登記，不得對抗善意第三人」的法律要件。事實並非如此，為了使得地役權生效更加保險，就得高度重視登記對抗主義和二級登記生效制度，當事人就得自己給自己加上「雙保險」，不要老是以為簽訂了地役權合同是萬事大吉、穩坐釣魚船了，否則造成被動局面和權利損失事後就難以挽救了。

    有的當事人看到地役權合同寫著當事人的姓名、名稱、住所等合同內容，白紙黑字的放在那兒，就以為跑得了和尚跑不了廟。其實不然。現實中就有既跑得了和尚又跑得了廟的。尤其是那些建設用地上的地役權當事人，那些合同名義是有限期的，實際上是近乎無限期的，而單位的變動是瞬息萬變的、人員的流動是無止境的，並且一紙合同是容易滅失、毀損的，40年以上、50年以上、70年以上將會發生多少人情世故呢？誰也說不清。

    本文第一部分列舉了一所學校即乙方充當供役地人的，結果還是搬家遠走高飛了。按照一般的邏輯，學校是不會轉讓土地使用權和房屋走人的，但偏偏是轉讓了土地使用權和房屋走了人的。這一點也不奇怪，一切都有可能。

    2.二級登記生效制度相容的選言設計

    「未經登記，不得對抗善意第三人」，仍然是一種法律要件，是「二次把關」的折中主義要件。既然承認「合同生效」是一個要件，那麼，後來居上的登記對抗主義更是一個重大要件，其法律效力遠遠大於「合同生效」這個小要件。二級登記生效制度的邏輯設計，是將「合同生效」和「登記生效」兩個不同時間段、兩個不同生效機製作為相容性條件來設計的。

    二級登記生效制度相容的選言設計條件是：

    地役權或者「合同生效」，或者「登記生效」，二者必居其一。

    以上「二者必居其一」，是兼容性的生效制度，可以單獨發生效力，也可以共同發生效力。單獨發生效力，是指「合同生效」後不申請登記的單方面生效、當事人內部生效，但是其效力確實是很低，難以對抗第三人的善意佔有；共同發生效力，是「合同生效」以後馬上增加「登記生效」，增強了地役權成立的力度、圓滿程度，是雙方面生效、全部生效，但是其效力顯然是得以提高，能夠對抗惡意第三人的不法佔有。總之結論在於：地役權不搞登記登記生效主義是有害的，搞登記登記生效主義是無害的。

    如果不承認申請登記是一個要件之一，那麼，就會將兩個相容性的邏輯設計，演變成了兩個不相容性的邏輯設計。

    地役權設立基於申請登記的意義，一向大於不申請登記的意義，承認「合同生效」，並無理由否決「登記生效」。

    如果說「合同生效」是一個法律要件，也只能說是淺薄式、前置式、階段式、封閉式、可變動式、特定情勢下可推翻式的不完整的法律要件。

    如果說「登記生效」是一個法律要件，可以說是跟進式、後置式、收尾式、開放式、不可變動式、不可推翻式的完整的法律要件。

    綜上所述，地役權設立生效，是由兩個生效的界面組成的。第一個生效界面，是地役權合同生效，性質是內部生效、初級生效，是效力很低的、不能排除第三者插足的軟弱性生效。第二個生效界面，是地役權自願登記生效，性質是全面生效、終極生效，是效力很高的、可以排除第三者插足的強硬性生效。以上兩個生效界面，都是生效要件，一個是前置式生效要件，一個是後置式生效要件，但都不是唯一的法律要件，只是性質特徵、表現形式和分工協作、分工不同而已。

    三、物權關係與注意事項

    地役權兩種生效制度，基於地役權的物上請求權由此而產生。

    地役權關係中，地役權人在地役權設立的目的地範圍內，有對供役地加以利用的權利，有對自己的建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物直接支配、管領與統治的權利。因此，地役權人對於妨害地役權者，可以請求除去妨害、消除危險、返還原物或者賠償損失。地役權人如不享有這些權利，便難以實現對供役地的利用，地役權關係就遭到破壞。

    成立和維護地役權關係，有三種不同的物權關係生態環境。

    第一，沒有簽訂地役權合同，地役權難以成立。地役權人對於妨害地役權者，難以請求除去妨害、消除危險、返還原物或者賠償損失。

    但是，很多公益性地役權適用「公共利益優先原則」，社會公共利益是法定的和明擺在面前的，是不能隨意約定的。如果說因為公共利益而損害了土地使用權人的利益，沒有簽訂地役權合同，地役權難以成立，否則還可以成立。很多共益性地役權適用習慣法、道德法，應當採取變通的辦法來正確對待。如目前在全國農村，地役權80%%uff5e90%%u90fd是不登記的。

    同為享用型土地使用權，同為登記對抗主義對象，承包地使用權因為受到普通物權法、擔保物權法特別是制度物權法的規範與調整，很少有習慣法、道德法的成分，故承包地使用權不簽訂合同就不能生效。田野地役權的最大特點是不動產用益權，沒有收益權和處分權，並且是不動產相鄰關係的准共有權，是特殊優先級的土地利用權，而且有很多習慣法、道德法的成分。

    總之，設立地役權「不簽訂合同不能生效」，只是一種物權化方針政策，目前有些歷史遺留下來的問題只能逐步解決。

    第二，已經簽訂地役權合同，但沒有向登記機構申請登記，或者已經向登記機構申請登記申請而未批准，地役權仍然可以成立，不能成立排他權。地役權人對於妨害地役權者，地役權人難以向善意第三人請求返還原物，只能向無權佔有人請求賠償損失。這是由地役權初級生效制度決定的。

    第三，已經簽訂地役權合同，已經向登記機構申請登記，並且獲得了登記機構批准，地役權可以成立，可以成立排他權，排除第三人的非法取得。地役權人對於妨害地役權者，可以向無權佔有人請求除去妨害、消除危險、返還原物和賠償損失。這是由地役權高級生效制度決定的。

    相關法律：物權法第158條

    相關名詞：

    地役權登記對抗主義地役權登記對抗主義的法律設計

    字數：3888字

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