正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿586-1

    地役權登記對抗主義

    一、基本概念

    地役權登記對抗主義，是不動產登記對抗主義的一種形式，指地役權當事人自願申請登記的一種二級登記生效制度。其物權化保障機制，是將登記生效的效力進行後置，並預留一部分效力給地役權合同。但是，地役權合同的生效是當事人內部生效，不具備地役權終極生效要件，即可排除「未經登記，不得對抗善意第三人」，地役權人的物上地役權、物權請求權沒有最終的保障。

    地役權設立之所以採取登記對抗主義，而不採取登記生效主義，主要有以下幾種原因。（1）地役權是在他益權基礎上形成的共益權，關係到相鄰關係的權利時，自己便利，與人便利，簽訂合同生效基本上還可以。（2）地役權是一種傳統的土地享用權，需役地和供役地，均有土地福利化、共益化的傾向，且供役地不為地役權人所支配與管領，簽訂合同生效基本上行得通。（3）地役權是一種更大程度上的土地享用權，比土地承包經營權享有更多的便利與自由，且不是一般流通領域上的經濟物權，較少受土地管理法等制度物權法的約束，土地承包經營權能夠採取登記對抗主義，地役權更加能夠採取登記對抗主義。（4）地役權歷來是契約自由類的從屬物權，習慣法、道德法的成分比農用地使用權更加濃厚，行政和法律過多的干預亦無必要。（5）目前在全國農村，地役權80%%uff5e90%%u90fd是不登記的，如果企圖一步到位地實行登記生效主義，容易形成過猶不及的逆反效應。

    地役權登記生效，就是在地役權合同生效之後的複合式生效，是將地役權生效的範圍由當事人內部生效擴大至當事人全部生效，既可以讓地役權合同生效的時效提前，又可以有效地對抗第三者的惡意插足佔有，使地役權生效機制趨於圓滿狀態。

    地役權合同，應當分為地役權初始設立合同和轉讓合同兩種類型。

    地役權初始設立合同，指地役權人在需役地和供役地上未形成通行、引水、排水、鋪設管線等土地利用權關係的條件下，經過雙方當事人訂立的****式地役權合同，並且是沒有流轉過的地役權合同，一定是相對穩固或者固定的地役權合同。對於這類地役權合同生效後，如果不進行登記公示，有可能會影響到地役權的抵押、轉讓、繼承、受遺贈、受贈與，對於新地役權人產生被動局面的影響。況且，能夠控制地役權行使和流轉的權利人是供役地人，不是地役權人自己。就這一點上來說，地役權人（用益權人）的自主權不如用益物權人的自主權。

    地役權轉讓合同，指地役權人在抵押、轉讓、傳承、遺贈、贈與轉讓建設用地、農用土地和其他土地時，連同地役權一併流轉，受讓人依合同取得相應的土地使用權後，再與供役地人簽訂的地役權受讓設立合同。對於原地役權合同而言是個變更合同。受讓人因流轉取得的地役權是已經辦理登記的，在簽訂變更合同後應當不延遲地辦理地役權變更登記手續。受讓人因流轉取得的地役權是未辦理登記的，在簽訂變更合同後應當不延遲地辦理地役權設立初始登記手續。應當注意的是，原地役權人在流轉地役權後，應當主動地與供役地人聯繫，與其簽訂地役權流轉或者轉讓的變更合同（去世者除外，但可以由其代理人代為簽訂）。

    本條款明確規定：「當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記」，指的是地役權合同生效後任何一方的當事人提出要求申請登記的主張，另一方當事人不得拖延與拒絕，連登記機構也不得拖延與拒絕，除非不符合登記的條件。這是一種法定的權利，叫做「地役權申請登記權」，是不由個人的意志為轉移的法定權利。就是說，地役權合同生效後及時地申請登記，既是自己的權利也是對他人的義務，因當事人故意拖延登記、拒絕登記而導致他人權利損失的，要負賠償損失的法律責任。

    本條款再次強調「未經登記，不得對抗善意第三人」，就是強調登記對抗主義的法律效力。應當說，地役權的登記對抗主義物權模式與農用地的登記對抗主義物權模式確實有一些區別，不能完全照貓畫虎地沿用老一套辦法。

    農用地的登記對抗主義物權模式，就是土地所有權人用來約束農用地使用權人的。現實情勢是，農用地使用權人不經土地所有權人同意是不能流轉土地使用權的，而土地所有權人不經農用地使用權人同意有時候可以轉讓農用地使用權。但是，經過登記了的農用地使用權，既約束了農用地使用權人，又約束了土地所有權人，又約束了取得農用地使用權的第三人。未經登記，不得對抗善意第三人的善意取得。

    地役權的登記對抗主義物權模式，除了農用地地役權關係人以外，建設用地地役權關係人也包括在內。不過，農用地地役權關係人一般雙方都是農用地使用權人，建設用地地役權關係人一般雙方都是建設用地使用權人，土地所有權人可以不介入地役權事務與爭鬥。

    所謂「未經登記，不得對抗善意第三人」的物權化方針是反時針運轉的。不是針對地役權人的，而是針對供役地人的。譬如，地役權人和供役地權利人達成協議設立了地役權，實際上是給供役地設定了負擔，供役地的物權價值因此而減少。如果供役地權利人將其土地的使用權轉讓給第三人，第三人受讓該土地時，不知道該土地上已經設立了地役權，仍然以沒有負擔的價值購買，必然會蒙受損失。因此，地役權初始設立或者因受讓設立，以至於變動、消滅，專利權登記，只有登記才能使得地役權產生對抗第三人的效力，並能夠維護第三人免受損失的利益，維護正常的物權關係和產權交易秩序。

    本條款建議性規定：「地役權自地役權合同生效時設立」，指地役權的設立不以登記為必要條件，卻以合同生效的當日為必要條件。其物權化方針是順時針運轉的。基於立法目的，重點在於確認地役權自地役權合同生效時設立的有效性與可持續性，保護地役權按部就班地行使，以及保護地役權成功地抵押、轉讓、傳承、遺贈、贈與，保護物權交易安全與市場秩序，防止供役地權利人隨意毀約。

    二、一般理解

    誠然，地役權登記生效主義是理想的選擇，許多專家在物權法制定之前也有同感。也有的專家學者指出，考慮到在中國農村，地役權80%%uff5e90%%u662f不登記的，全部要求登記暫時有難度，也不現實。經過反覆權衡輕重，覺得「地役權自地役權合同生效時設立」比較切合實際一些。農用地田園地役權之登記對抗主義即「合同生效」的規定，這也跟農村土地承包經營權的設立與登記要求是一致的。本法第127條規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。這同樣是包含了登記對抗主義的生效機制：「當事人要求登記的，可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。」

    本條款的遺憾也是有的。就算農用地田園地役權采登記對抗主義，放過一馬，那麼建設用地上的地役權實施登記生效主義並不難，而且完全必要。本法第139條明確規定了建設用地使用權采登記生效主義，而本條款采登記對抗主義的生效機制，其中彷彿包括建設用地上的地役權在內。這樣一來，建設用地上的地役權合同生效與建設用地使用權登記生效未達成一致，降低了法律標準，不利於建立嚴格的統一的不動產登記制度。

    地役權是財產權的新名詞，是在物權法首次使用的新名詞。其實這是在建築物區分所有權、相鄰關係和共有關係上篩選出來的新地產權，在普通物權法中一枝獨秀，對於土地所有權和用益物權進行了新的挑戰，特別是對「所有權中心論」進行了嚴重的挑戰，並且為大陸法系許多民法所推崇，取得了許多寶貴經驗。

    本條款對於地役權采登記對抗主義。地役權采登記對抗主義，指當事人不登記不得對抗不知道或者應當不知道土地上設有地役權而買受了該土地使用權的第三人。就是說，這第三人可以是地役權人，也可以是一般的土地使用權人。事實上第三人若在他人已經設立了地役權基礎上再設立地役權是有一定難度的，而設立一般的土地使用權則具有隱蔽性。

    關於地役權登記對抗主義的認識。權威解讀文本中舉了個例子來說明，本文的例子主要取材於上述的例子的修改。譬如，甲公司與乙學校相鄰。甲為了防止乙今後建高樓大廈擋住自己的門面和廣告牌影響到觀瞻與生意，就以每年5萬元的補償費為對價，與乙約定：乙在15年內不得在該校址增高建築。合同簽訂後，雙方以為萬事大吉，沒有辦理地役權登記。一年後乙方學校遷址，將房屋轉讓給了房地產商丙，但乙沒有向丙隱瞞了自己與甲之間的約定。丙購得該學校的房地產後建起了高層住宅，擋住甲的門面和廣告牌影響到觀瞻與生意。甲要求丙立即停止興建高樓大廈，遭到丙的拒絕後，向法院提起訴訟。按照本條規定，法院不能支持甲的主張，因為本案件中甲乙雙方雖然簽訂了地役權合同，但沒有登記，乙轉讓房屋及土地使用權又沒有告知丙該土地上設有地役權，因此，丙的合法權益應當受到保護，房地產開發公司的改建規劃也得到了規劃主管部門的批准，並且與乙方簽訂合同有效，並無過錯。甲方只能要求乙方承擔違約責任，而無權要求丙停止修建高樓大廈和承擔侵權責任。

    以上例子說明了幾點問題：一是地役權合同能夠自合同完成任務之日起生效，但這種效力很低，難以克服善意第三人的佔有與相關的事實行為。二是地役權不是完全靜態的存在，供役地權利人也是可以變更的，一旦變更供役地權利人，就有可能對於原地役權合同產生衝擊波，事後遇到棘手的問題就不好處理了。三是很多地役權人沒有申請地役權登記的習慣，以為有了一紙合同就萬事大吉了，其法律意識僅僅停留於合同法中，沒有想到物權法更高一籌。尤其是一些農村田野地役權人，他們的文化水平和法律意識都相當的低，對於農村土地承包使用權也懶得登記，也甭說地役權的申請登記了。四是當事人沒有意識到一般的相鄰關係中也會產生地役權關係，不會運用新的法律來武裝自己，自己失去主動拯救自己的好機會。

    總之，地役權當事人對於合同生效後麻痺大意，或者對於相關的法律一概無知，是導致地役權人被動的反映。

    相關法律：物權法第158條

    相關名詞：

    地役權合同兩種生效制度

    字數：3888字

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