正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿566-1

    農用地用於建設用地的法理基礎

    一、一般理念

    本條款又出現了一個彈性的規定：「…應當依照土地管理法等法律規定辦理。」指的是農用土地改為建設用地的法律適用對象。土地管理法、土地管理法實施條例、鄉鎮企業法等法律法規規定是特別法調整的範圍，物權法的規定屬於普通法調整的範圍。

    物權法的特點，是重點適用於物權保護、物權請求權等民事救濟範疇，關於侵權追究制度不很明細，很少具有強制性色彩。土地管理法、土地管理法實施條例的特點，是重點適用於公權的權威性、大宗財產權利調整等行政指令範疇，關於侵權追究制度很明細，具有強制性執行的色彩。既然如此，既然物權法將相關的法律適用問題交給了土地管理法等特別法，那麼，法律適用的重心在於特別法，物權法只不過是個點綴與陪襯而已。

    筆者對於物權法第151條簡要規定，除了在《農用土地改為建設用地》一節中理解的三點以外，還有以下幾點理解。

    第一，農用土地改為建設用地是一項系統工程，無論是否讓「使集體建設用地使用權進入一級市場」，應當始終堅持「社會公共利益優先原則」。

    在土地資源合理配置、合理利用等方面，應當始終堅持「社會公共利益優先原則」。在目前的情勢看來，全國的城鎮化建設過快，房地產業過猛過火，簡單地說就是有土地資源配置不合理並有過度利用土地的傾向。在這種客觀情勢下，堅持「社會公共利益優先原則」是個土地管理的統籌法，嚴格控制農用土地改為建設用地，嚴格限制「使集體建設用地使用權進入一級市場」。否則，就違反了事物發展的客觀規律，違反經濟規則和物權規則，到頭來得不償失。

    第二，農用土地改為建設用地的核心作用在於土地利用權和土地作用權，這種權利比「集體的土地所有權」更實在，更重要。

    現行的法律規定「農村土地歸集體所有」，實際上是個虛權，沒有實權。「集體的土地所有權」還沒有城鎮的建設用地使用權實在。關鍵在於，農用土地改為建設用地是個大的物權變動行為，起核心作用的是土地利用權和土地作用權。沒有這兩項權利作後盾，其物權變動行為是被動的，是收不到預期的物權效果的。

    第三，使集體建設用地使用權進入一級市場，不能成為農民組織變相買賣土地的違法行為。

    從五四憲法到八二憲法，一直嚴格地明文規定禁止任何單位與個人私自買賣土地，土地使用權的轉讓必須嚴格地依法進行。使集體建設用地使用權進入一級市場標誌著大幅度放權讓利，但必須依據憲法規定的基本原則進行全員、全過程、全方位、全要素的全面質量管理，否則就會出大事。

    歷史教訓實在是太多太嚴重了。無論是土地公有制或者土地私有制，只要存在自由買賣土地、私自買賣土地，必然導致富人大量霸佔土地，窮人無法安身立命，導致天下大亂，一發而不可收拾。

    第四，使集體建設用地使用權進入一級市場應當適可而止，一般應當採取合資、合作等有效辦法進行。

    目前農民組織還不能直接出讓自己的土地使用權，他們佔有、統轄的土地必須經過政府徵收才能變為建設用地。這種做法的好處在於防止農民組織變相買賣土地、影響到政策和社會的穩定。但其弊端在於農民組織和個人獲利很少，如一畝農用土地被徵收後，給予農民的全部補償費不足五萬元，而政府拿去轉賣出幾百萬元。這種補償方法明顯是不公平合理的。

    解決問題的辦法總是有的。首先是，繼續經過政府徵收變為建設用地。實際上，政府的領導能力、組織能力和市場操控能力大大優於農民組織的能力，只有他們出面才能將土地轉讓到相當理想的價錢。其次是，給予被征地人以更優惠的辦法來補償，如大幅度提高補償費標準，按拍賣土地的總收入比例來提成獎勵，並且採取保底的辦法來提成獎勵；除了青苗費補償突破「最高不超過耕地30年」的標準以外，徵收土地的補償費也可以水漲船高；農民組織與開發商採取合資、合作等有效辦法進行，也會受到開發商的歡迎的。

    反正也不要刻意提倡「使集體建設用地使用權進入一級市場」，一切從實際出發，什麼辦法最好就採取那一種辦法。

    二、一般理解

    1.「農轉建」的調整對像

    農用土地改為建設用地的法律適用對象，是特別法、專門法調整的適用對象，主要由土地管理法、土地管理法實施條例來進行專門化調整。所解決的問題，是由哪個權利主體來主宰「農轉建」，如何將土地的計劃經濟與市場經濟有機結合起來，耕地保護、征地補償及其後續的社會保障由誰來負責，「農轉建」後的國有土地如何專地專用，建設用地如何出讓或者劃撥使用，如何實行統一的不動產登記制度，土地用途前後期管制、土地使用期限、土地續期制度如何執行等。就是說，農用土地改為建設用地，動一發而牽動全鈞，法律所要發揮的是均衡化加物權化的全過程、全方位、全要素的調整，而「農轉建」僅僅是一個開局。

    2.統一城鄉土地總體規劃制度

    農用土地改為建設用地，是城鄉土地總體規劃制度上的一環，在國家集權制的大前提下，適當預留一部分公共利益類建設用地的權利於村民或者鄉鎮企業，其他的建設用地項目由縣級以上人民政府支配與管制。預留一部分建設用地的權利，主要指村民的宅基地和部分鄉鎮企業的用地，如土地管理法第43條所示「興辦鄉鎮企業和村民建設住宅依法批准使用」的土地，依據該法第53條規定，應當向有批准權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請審查登記。

    3.強制性的土地權利交接

    農用土地改為建設用地，涉及方方面面的糾葛問題，其中一個關鍵問題是強制性的土地權利交接問題。交接時，是政府通過徵收農用土地，將農村的土地使用權加以消滅，然後轉換成建設用地使用權交給建設單位或者使用單位。在此之前，採取先削弱和後剝奪農村自由規劃權、自由建設權和自由處分權的辦法，大權獨攬，小權分散。

    土地管理法第63條規定：「農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。」土地管理法實施條例第19條規定：「建設佔用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當符合土地利用總體規劃和土地利用年度計劃中確定的農用地轉用指標；城市和村莊、集鎮建設佔用土地，涉及農用地轉用的，還應當符合城市規劃和村莊、集鎮規劃，不符合規定的，不得批准農用地轉為建設用地。」

    4.農村未利用土地的「農轉建」

    「農轉建」不僅僅指農村的正在利用的土地，包括農村的宅基地、未利用的宅基地等農村建設用地在內，而且還包括各種農村的未利用土地在內。

    農村未利用土地，包括農村的永久性荒草地、鹽鹼地、沼澤地、沙地、裸土地、裸岩石礫地、高原荒漠、苔原，還包括河流水面、湖泊水面、葦地、灘涂、冰川及永久積雪地。另外，還包括人為的拋荒地、倒坍房屋的廢舊宅基地等農村土地。以上所有這些農村土地，均可以「農轉建」。

    以上農村未利用土地也被列入土地利用總體規劃的一部分，進行統一調度與登記管理。土地管理法實施條例第23條第（4）款規定：「建設項目確需使用土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍外的土地，涉及農民集體所有的未利用地的，只報批徵用土地方案和供地方案。」

    在許多地方徵收農村農用土地為建設用地，卻閒置一定時間未使用的，也稱之為「未利用地」（空閒建設用地）。《閒置土地處置辦法（修訂草案）》徵求意見進一步界定閒置土地即「未利用地」：閒置土地，是指土地使用者依法取得國有建設用地使用權後，未經原批准用地的人民政府批准，超過約定、規定的期限未動工開發建設的國有建設用地。國有建設用地有償使用合同或者劃撥決定書未約定、規定動工開發建設日期、自國有建設用地有償使用合同生效或者劃撥決定書核發之日起滿1年未動工開發建設面積占應動工開發建設總面積1/3或者已投資額占總投資額不足25%%uff0c且未經原批准用地的人民政府批准，中止開發建設連續滿1年的也可認定為閒置土地。2011年12月21日公佈的「修訂草案」，保留了1999年4月28日頒布的閒置土地處置辦法》重點內容並稍微加重了處罰力度：

    第十七條縣級以上地方國土資源主管部門與土地使用者協商未能就處置方式達成一致的，按照下列方式處理：

    （一）土地閒置滿1年的，由縣級以上地方國土資源主管部門報經本級人民政府批准後，向土地使用者下達《徵繳土地閒置費決定書》，按土地出讓或者劃撥土地價款的20%%u5f81繳土地閒置費；

    （二）未動工開發建設，土地閒置滿2年的，由縣級以上地方國土資源主管部門按照《土地管理法》第37條和《城市房地產管理法》第26條的規定，報經有批准權的人民政府批准後，向土地使用者下達《收回國有建設用地使用權決定書》，無償收回土地使用權。閒置土地設有抵押權的，同時抄送相關土地抵押權人。

    現草案的「按土地出讓或者劃撥土地價款的20%%u5f81繳土地閒置費」和「……無償收回土地使用權」，原為「以出讓等有償使用方式取得土地使用權進行房地產開發的閒置土地，超過出讓合同約定的動工開發日期滿1年未動工開發的，可以徵收相當於土地使用權出讓金20%%u4ee5下的土地閒置費；滿2年未動工開發時，可以無償收回土地使用權」。這種規定在建設用地使用權出讓示範文本中也有記載。

    其實，家庭承包聯產責任制以來，農村經營承包責任制名存實亡的逐漸增多，人為的拋荒地也越來越多。與此同時，違法批地、用地也越來越容易了。這是「農轉建」中出現的新情況、新問題。說它是耕地吧，原來確實是耕地；說它不是耕地吧，現在是荒地。國土部對於處理這種問題，還真有些棘手。

    「農轉建」的法律適用範圍與對象，物權法的規定也確實太抽像，要完整解釋下來，非得需要幾萬字的篇幅。當然也難免每個專家學者的解釋角度與方法不一致的地方，本文盡量從簡，經便於拋磚引玉。

    相關名詞：

    農用地用於建設用地

    字數：3888字

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