正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿558-1

    關於公共利益與經濟補償

    一、基本理念

    關於「公共利益」與經濟補償，這是一項不動產徵收、徵用物權制度，關係到平衡國家利益與單位、個人利益的重大問題。目前，在農村和城市的各種不動產徵收、徵用物權制度仍然有不夠成熟與完善的地方，應當認真總結經驗和吸收外國的成功法例，逐步完善這項物權制度。

    關於「公共利益」與經濟補償制度，適用於物權法、土地管理法和國有土地上房屋徵收與補償條例等法律、行政法規。「公共利益」與經濟補償制度不僅僅是一項重要的行政管理制度，更大程度上是一項重要的經濟制度與物權制度。

    綜合物權法第42條、第148條的相關規定，大致上的脈絡是：

    第一，政府代表國家法人徵收、徵用單位、個人的不動產必須以公共利益需要為前提條件。但是，政府帶頭違反這項規定應當承擔什麼樣的法律責任，應當有明文規定。

    2011年1月19日***第590號令公佈的《國有土地上房屋徵收與補償條例》算是比較新潮的行政法規，但在第4章「法律責任」部分也沒有提及違反公共利益徵收房屋的法律責任問題。08版《國有建設用地使用權出讓合同》（示範文本）中也沒有提及違反公共利益收回建設用地使用權的法律責任問題。

    第二，物權法第148條關於徵收、徵用單位、個人的不動產經濟補償的規定是抽像性的，要結合專門的法律法規和政策法規進行全面理解。但是，專門的法律法規和政策法規應當進一步完善，法律的天平應當向弱勢者一方傾斜。

    土地管理法也是抽像性的規定，但確認物權保護請求權的角度是不同的。其第58條規定的是：「為了公共利益需要使用土地的，由有關政府土地行政主管部門報經原批准用地的人民政府或者有批准權的人民政府批准，可以收回國有土地使用權，並對土地使用權人應當給予適當補償。」其補償對像包括了兩類建設用地使用權人，一是為公共利益需要而提前收回建設用地的；二是為實施城市規劃進行舊城改建，需要調整使用土地而提前收回建設用地的。至於以下對像不屬於補償對像：一是土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批准的；二是因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；三是公路、鐵路、機場、礦場等經核准報廢的。

    土地管理法對於補償對像不限於公共利益需要，城市規劃進行舊城改建的需要，也包括在內。對於非補償對象也有明確規定。但沒有如物權法那樣明確規定「房地合一補償原則」和以房屋徵收補償為主、以建設用地使用權補償為輔的辦法。

    08版《國有建設用地使用權出讓合同》（示範文本）對於受讓人有許多限制性規定，包括違約金之類的條文。但是出讓人違約，只不過是象徵性地給予「經濟補償」。物權法權威解讀文本中舉例說，甲公司建設用地使用權的期限是40年，該旅遊設施35年後被徵收，那麼對於該旅遊設施需要根據徵收的規定給予補償，同時，還應當退還甲公司5年的出讓金。這種補償辦法難以令人滿意。合同示範文本中的違約金是x‰（日），這遠遠比補償金高得多。理論上，「5年」也不應當滿打滿算，最好是不足半年加半年，不足一年加一年。

    第三，物權法第42條、第148條的相關規定是大政方針，而國有土地上房屋徵收與補償條例對於房屋徵收的補償辦法有具體規定。

    土地管理法、物權法是高位法，國有土地上房屋徵收與補償條例是低位法。前者為後者提供大政方針，後者為前者提供實施辦法。

    國有土地上房屋徵收與補償條例第17條∼第29條明確規定了「補償」對象與具體條件。其中第17條規定：「作出房屋徵收決定的市、縣人民政府對徵收人給予的經濟補償包括：（一）被徵收房屋價值的補償；（二）因徵收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；（三）因徵收房屋造成的停產停業損失的補償。市、縣人民政府應當制訂補助和獎勵辦法，對被徵收人給予補助和獎勵。」

    以上的「房屋」，代表建設用地上建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物。

    二、一般概述

    1.關於「公共利益」的話題

    關於「公共利益」的話題，物權法反覆出現了好幾次了，筆者也分析過好幾次了，修法建議也提了。在本文再反覆提那個「公共利益的概念」，也沒有多大意義了。如果要較勁起來，可能會沒完沒了。現在只能是這樣之的：政府說什麼是公共利益那麼就是公共利益，政府不說什麼是公共利益那麼就不是公共利益。對於廣大的拆遷戶而言，對於收回建設用地的初衷、對於是不是公共利益，這些還不是最重要的事情。最重要的事情在於他們能否得到合理的經濟補償和妥善安置。

    有人說「公共利益是個大籮筐，什麼需要就往裡面裝」，流露出一些很不滿的情緒。特別是為了房地產開發的商業利益，也被冠名為「公共利益的需要」。有的立法專家說，公共利益的概念是動態的，不同時期有不同的公共利益等等，很難界定。許多征地、拆遷事件中，游離於「合法」與「非法」之間，不得要領，矛盾多多。

    關於「公共利益」的概念，請參見《公共利益的概念》和其他相關的文章。

    2.關於經濟補償

    所謂經濟補償，應當從以下幾個方面來理論：一是，政府作為土地使用權出讓合同的一方，提前單方面終止出讓合同，對於另一方土地使用權和房屋所有權雙方面造成直接經濟損失，應當給予適當賠償；二是，經濟補償的主要對像和大頭不是土地使用權，而是房屋的所有權。儘管本條款將建設用地使用權的補償放在前面，將房屋及其他不動產的補償放在後面。

    按照合同法的要求，當事人一方違反合同約定，對於其他當事人造成直接經濟損失的，其性質應當是賠償而不是補償。土地所有權私有制國家是如此，土地所有權公有制國家也應當不例外。由此推定，「建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，並退還相應的出讓金。」的規定，還需要進一步修改完善。

    譬如，對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，不應當按照過去時的房屋價值來補償，而應當按照「收回土地」時該房屋所在地段的市場價格以上、不折舊不打折扣地補償，至少要保證原房屋相同面積以上的建設面積以上回遷或者另遷，並附加安置費、搬家費等附加的補償費。

    對於「並退還相應的出讓金」而言，如果說完全是以貨幣形式補償的，全部退還也是合情合理的。無論當時繳納的土地出讓金是多少，貨幣是逐年貶值的，而建設用地的價值是逐年增高的；且受補償權人的經濟損失在先，他們「容許侵犯財產權」也是有限度的，國家作為「大掌櫃」大方一點也是應該的。

    有立法專家舉例說，比如，甲公司取得建設用地使用權建一大型旅遊設施，建設用地使用權的期限是40年，該旅遊設施35年後被徵收，那麼對於該旅遊設施需要根據徵收的規定給予補償，同時，還應當退還甲公司5年的出讓金。估計，該專家是根據現行的出讓金補償政策來說事的。究其實，這裡面的合理性也值得探討。往小處說，35年前繳納的土地出讓金，經過35年後的銀行利息是多少？現不說銀行利息無論是否多少，政府沒有權利侵吞這筆銀行利息。往中處說，貨幣是逐年貶值的，建設用地的價值是逐年增高的，且政府提前收回土地不是使用權人的過錯，政府對於多補償幾年的土地出讓金才是正理，比如說剩下的5年補償10年或許更好一些。往大處說，所謂旅遊設施，是不可多得的風水寶地，功能上既有經營責任方面的，又有「准公共利益」義務方面的，或許有自然環境保護方面的，同樣地是「剩下的5年」土地使用期，一般工商業的易地安置好辦一些，而特殊的旅遊設施的易地安置就不好辦了，就意味著這種永久性的損失難以彌補，很難「扯平賬」的。按照衡平法的說法，按照經濟學一般均衡原理，失去的物權權利、經濟利益越多的，就應當得到補償的越多。如果在大眾媒體上公開討論，相信大多數人是會支持筆者的觀點的。

    對於收回出讓土地的使用權補償，僅僅「退還相應的出讓金」，似乎不夠經濟補償的條件，應當加大補償力度：一方面，建設用地的使用價值和價格水漲船高，甚至於是飛漲趨勢，倘若原價奉還，實際上會造成權利人的貨幣貶值，出讓金的利息就更不用說了。另一方面，當初出讓土地時，是以市場經濟方式進行的，而且有合同的規約在先。到收回土地時，以計劃經濟的方式進行，又不考慮合同的約束力。這樣一來，就形成了法律適用上的剪刀差、機制上的剪刀差和補償方面的剪刀差。縱觀市場經濟國家的法律和具體做法，與中國有很大的差異。

    例如，德國民法典第882條規定：「對土地設定權利，依強制拍賣的規定，在因拍賣而消滅的情形，應就價金向權利人補償價值的，可以指定補償的最高金額。此項指定應載入土地簿冊。」相比之下，中國與德國的差異很大。中國的補償連價格補償都算不上，德國卻以高於價格的價值補償論之，並且與拍賣的價金掛鉤。並且，權利人可以提出最高金額的補償條件。

    可以說，對於城市地區業主、建設用地使用權人的補償，與農村業主、農用土地使用權人的補償，其補償的大頭是不同的。對於農村的經濟補償，主要集中在征地補償上，房屋拆遷補償的概率小於征地補償。從政府的補償支出來看，農村征地補償費支出佔大多數額度。城市裡面，政府用於拆遷補償費用遠遠大於收回土地使用權的費用。

    所謂「經濟補償制度」，最早是從五四憲法確定下來的，至今已有60多年了。其間，補償形式、補償對價和補償對像有了很大的的轉變和改進。這種制度，有一個逐步完善的過程。關鍵在於，法制民主化長一寸，「經濟補償制度」就前進一步。因此，希望廣大公民踴躍地學習研究物權法，積極地持久地參與討論、修改物權法，為了自己，為了大家，也是「人人為我，我為人人」吧！

    相關法律：物權法第148條

    相關名詞：

    提前收回建設用地與經濟補償關於建設用地使用權期間屆滿與收回土地

    字數：3888字

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