正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿554-1

    建築物與建設用地使用權一併處分

    一、基本理念

    建築物與建設用地使用權一併處分，全稱是建築物、構建物及其附屬設施流轉與建設用地使用權一併處分的規定，是「地隨房轉」的物權化保障機制和雙重恆產機制，是法定的物權化強制性原則之一，也是普適性原則之一，已經在法律實踐和社會生活中得到普遍接受。對於廣大消費者而言，房屋所有權是主產權，建築物與建設用地使用權是副產權，建築物、構建物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的需要與建設用地使用權一併處分。此項「房地合一基本原則」比「地隨房轉」更容易理解，並已實行多年，推行時不會遇到多大的阻力。

    建築物與建設用地使用權一併處分，是不動產物權化保障機制和雙重恆產機制的中間環節。在有效供給的前提下合理利用土地資源，還權於民，藏富於民，並充分體現有恆產者有恆心，有雙重恆產者有雙重恆心。不動產權利的設立、轉讓、變更、消滅的整個過程中，均貫徹實施「房地合一」或者「房地一致」的基本原則。本條款的中心思想，針對房屋不動產權利的轉讓、變更、消滅的整個過程，銜接「房隨地轉」或者「房隨地押」的原則。

    建築物與建設用地使用權一併處分，這種「地隨房轉」的流轉法則相信大家是可以理解接受的。在這裡要強調一點的，是要區分有處分權與無處分權、不動產的專有權與共有權。眾所周知，無處分權人處分他人專有或者共有的財產是一種侵權行為，要負法律責任的。有處分權人處分自己的專有財產是相對自由的，處分大家共有的財產是受條件限制的，一般需要大多數共有權人討論通過才能成就。對於共有的建築物、構建物及其附屬設施的流轉程序是如此，對於共有的建設用地使用權和地役權也是如此。

    目前國有土地上住房類型有幾種，除了商品住房以外，已購公有住房（俗稱房改房）、經濟適用房、集資房（小產權房）、政府保障房、公寓房等各種類型。（1）商品住房，是在國家出讓土地使用權基礎上建設並以市場價購買的，產權人有轉讓、互換、出資、抵押、出租或者贈與的自由，以轉讓、出資等方式流轉後不需要繳納土地出讓金，按政策規定繳納增值稅即可，繼承、受遺贈的現階段免交遺產稅。（2）房改房，是在國家劃撥的建設用地上建設並廉價購買的，國家政策放寬後或獲得產權5年後，可以轉讓、互換、出資或者出租、抵押、贈與，以轉讓、出資等方式流轉後需要補繳部分土地出讓金，按政策規定繳納增值稅費，繼承、受遺贈的現階段免交遺產稅。（3）經適房，是在國家劃撥的建設用地上建設並公家補貼、廉價購買的，國家政策放寬後或獲得產權5年後，可以轉讓、互換、出資或者出租、抵押、贈與，以轉讓、出資等方式流轉後需要補繳部分土地出讓金；單位或者產權人已經繳納土地出讓金的，出讓人僅向原單位上交20%%u7684轉讓收益，用於單位的住房基金；按政策規定繳納增值稅費，繼承、受遺贈的現階段免交遺產稅。商品房、房改房、經適房贈與慈善機構或用於公益事業的，按《中華人民共和國公益事業捐贈法》規定的優惠措施執行。另外，集資房、政府保障房（解困房）、公寓房、小產權房等類型的房屋，在流轉的各個方面受國家政策條件限制不能作為商品流轉。

    物業小區**有的建築物、構建物及其附屬設施基本上是不具權利人姓名的，業主流轉自己的房屋時也隱含著流轉以上共有部分。但也有具名的，如某業主名下擁有室外的臨時停車位，轉讓房屋時想將此臨時停車位一併轉讓或者贈送給房屋買受人，並將此條件寫進轉讓合同之中。出現這種處分共有財產的情形時，需要經過物業管理企業或者業主委員會同意才能試行轉讓。

    二、處分形式

    建築物與建設用地使用權一併處分的形式，本條款僅列舉建築物、構建物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與四種形式，實際上抵押、按揭、典當、出租、繼承、傳承、遺贈流轉建築物的並不少見，甚至於公路建設、電網建設中的應收賬款的權利質押也是一種新型的建築物流轉方式。如按揭、典當也是抵押的****形式，但與一般的抵押迥然不同。

    1.抵押。是指抵押人以其合法的房產和土地使用權以不轉移佔有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

    房地產抵押初始時是個「假處分」，債務人抵押房地產並不必然地導致轉讓房地產權，一般購房人抵押房屋的目的是為了通過貸款融資最終得到房屋，不是為了轉讓房屋。最後可能的真處分，一是一般購房人不能如期清償債務，被抵押權人商業銀行或者法院拍賣、變賣；二是囤積房屋倒賣的特殊購房人還清債務後自行出賣房屋，或者不能如期清償債務，被抵押權人商業銀行或者法院拍賣、變賣。無論是真假處分，反正存在建築物與建設用地使用權一併處分的形式，符合「房地合一」的基本精神，而且很多的房地產管理法、登記法也確認了房地產抵押並「房地合一」的合理性。本條款未將抵押一項作為房地產的方式對待，可能存在兩種原因，一是抵押存在真假處分兩種形式，二是本物權法擔保編中有房地產抵押的專門規定，可以在本條款中省略。

    2.按揭。是有第三人（房地產開發商）保證的抵押方式，房地產按揭，指為確保債權的實現，債務人或者第三人將房屋的所有權轉移給擔保權人，但擔保房屋仍由擔保人佔有、使用和收益，債務人清償債務後，擔保權人將該權利返還給擔保方。倘若債務人或者第三人不能按期清償債務或者當事人約定的情形，債權人有權將按揭物拍賣或者變賣，並將所得價款優先受償。中國大陸按揭，指房屋購買者以所購房產向銀行進行擔保借款，分期向銀行還本付息，並由房地產開發商承擔保證的責任的三方擔保方式。目前包括現房按揭和樓花（預售商品房）按揭。以現房按揭為例。是指銀行為普通的購房人提供分期貸款，購房人為擔保債務的履行將房屋產權證書由開發商交於銀行佔有，並且在房地產管理部門進行抵押登記。購房人償還貸款後，取回其產權證書；不能償還貸款的，銀行將產權證書上載明的房屋折價受償，或者由保證人（即開發商）向銀行回購該房屋，銀行以所得價款優先受償。

    房地產按揭，在中國香港等地區實行了很久，是一種成熟的****抵押形式。在中國沿海地區和其他房地產業興旺發達地區，也很盛行。與房地產抵押相同的一面，就是肯定存在「房地合一」的按揭流轉，也不必然地導致房地產轉讓，存在真假處分的問題。

    3.典當。是可以將不動產抵押和動產質押相結合的擔保形式，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，並在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為（典當管理辦法第3條第1款）。當戶至末絕當不能按期清償債務，典當企業有權將當戶所當房地產等財產拍賣、變賣，以所得價款優先受償，所質押的珠寶、金銀、古玩等動產就被典當企業自行按照合同辦法充抵清償債務。

    房地產典當，在中國香港等地區也實行了很久，也是一種成熟的****抵押形式。在中國沿海地區和其他房地產業興旺發達地區，也相當盛行。與房地產抵押相同的一面，就是肯定存在「房地合一」的按揭流轉，也不必然地導致房地產轉讓，存在真假處分的問題。

    4.房屋出租。是指房屋所有權人將房屋包括土地使用權單獨或者一併租賃給他人使用，由他人支付租金的行為。農用地系列中，各種承包地出租被本物權法視為一種很重要的土地使用權流轉方式。

    雖然建設用地使用權的出租不很普遍，但房屋出租、寫字樓出租、商舖出租、廠房出租和其他建築物、構建物及其附屬設施出租都越來越盛行。問題在於，房屋出租的行為並不必然導致建設用地使用權的出租，既有「房地合一」的時候，也有「房地分離」的時候。並且，建設用地的出租，既有「房地合一」的時候，也有「房地分離」的時候。本條款未將房屋出租列在一起，大概原因是在此基礎上的考量。

    5.公路建設、電網建設應收賬款質押或不動產流轉。本法第223條第6項是「應收賬款質押」。已將公路建設、電網建設應收賬款質押鄭重其事地列入其中。這名義上是應收賬款質押，實際上包括了公路、電網設施不動產最高額抵押，或許與房地產抵押、按揭的形式差不多。公路建設、電網建設應收賬款質押的情形是，公路建設、電網建設單位向商業銀行貸款建設公路（或鐵路、港口等基礎設施）、建設電網，並以未來若干年份的應收賬款為陸續清償債務的交換條件。債務人建設單位包括政府保證人在內不能按期清償債務，債權人銀行可以入股公路、電網公司，嚴重時會通過拍賣、變賣來清償債務，債權人遂成為以上不動產的所有權人。

    就「房地合一」而言，公路作為構建物及其附屬設施的不動產，構建物所有權與建設用地使用權一併「抵押（應收賬款質押）」與一併轉讓是可以成立的。電網也有電網設施等不動產、動產和無形資產（電力），只不過是部分地表現為「房地合一」，即電網建築物、構建物及其附屬設施轉讓時與建設用地使用權一併轉讓。

    公路、橋樑、鐵路、港口、電網等行業與財產是國家專控類財產，這些財產是與國家經濟安全、公共利益密切相關的，物權化方針是以公益為主導的，各級政府不能為建設而建設、為賺錢而賺錢、為還貸而還貸，更不能隨意將以上重要國家資產包括股權處分給外資企業、外資銀行或者私營企業、私營銀行。如某地政府擔保不行，就由上級政府、上上級政府甚至於中央政府兜底還債，千萬不要胡亂地隨意處分以上重要的國有資產。

    就大多數國家來說，一些基礎設施的行業虧本是正常的。全世界14萬公里的收費公路，中國卻佔了10萬公里，這是很不正常的。中國高速公路、高速鐵路等基礎設施造價之高、**現象之嚴重，在全世界是首屈一指的，賤賣公益型基礎設施的現象是十分嚴重的。

    相關法律：物權法第147條

    相關名詞：

    建設用地使用權與建築物一併處分

    字數：3888字

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