正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿553-1

    建設用地使用權與建築物一併處分

    一、基本理念

    建設用地使用權與建築物一併處分，全稱為建設用地使用權流轉與建築物、構建物及其及其附屬設施一併處分的基本原則，簡稱「房地合一」基本原則。包括「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化原則在內，及於法律的執行效力和變更登記效力、註銷登記效力，是全國統一的不動產流轉與登記生效制度，任何單位與個人不得違反「房地合一」基本原則。

    理解「建設用地使用權與建築物一併處分」應當從以下幾個方面入手。

    第一，建設用地使用權與建築物所有權的物權關係是個複式的物權關係，是不可分離的法定的物權關係。

    建設用地使用權與建築物所有權雖然是兩個階級的物權關係，但又是密切相關、不可分離的法定的物權關係。兩個不動產客體均為一個物權主體所控制，或者由一個產權證所記載。為了便於物權交易和產權交易，必須把兩個不動產客體視為一個物權客體。否則，這兩種交易就不能完成任務。

    建築物所有權，其實是一整套不動產的所有權，包括建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物之一整套不動產的所有權。如業主的建築物所有權，包括房屋的專有權和建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的共有權，包括共有用電、用水、排水、用氣管線和共有道路、共有綠化、共有停車場、共有防空洞、共有附屬設施等一整套不動產的共有權。

    在多個業主共存的情勢下，業主不能單獨抵押和轉讓建設用地使用權，只能在抵押和轉讓房屋所有權的情勢下一併轉讓建設用地使用權。受讓人在受讓房屋所有權的同時，受讓建設用地使用權，並享受建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的共有權。這是一整套的連鎖的轉讓方法。光受讓建設用地使用權，或者光受讓房屋所有權，不能完成正常的交易，除非有特殊情勢的發生。

    第二，正確處理建設用地使用權與建築物所有權的主從物權關係，必須執行「建設用地使用權與建築物一併處分」的原則。

    在土地公有製作用下，民事主體的建設用地使用權是個二級物權即用益物權，只能在特定的法制環境中流轉建設用地使用權。民事主體的建築物所有權是個一級物權即建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的所有權。

    本來，建設用地使用權是個主物權的，建築物所有權是個從物權的。因為在土地公有製作用下進行了重新規範與調整，主從物權關係正好顛倒了次序。一般而論，民事主體的不動產物權變動，必須執行「建設用地使用權與建築物一併處分」的原則，並且必須以建築物所有權為中心展開不動產物權變動。

    第三，「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化原則是大同小異的。

    「建設用地使用權與建築物一併處分」主要涉及到「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化原則。「房隨地押」准用「房隨地轉」。前者可能發生兩次物權變動，後者只發生一次物權變動。

    第四，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的物權化原則是大同小異的。

    建設用地使用權轉讓、出資或者贈與是重量級的物權變動，建設用地使用權互換是輕量級的物權變動。

    第五，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的物權化原則，與附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的物權化原則是大同小異的。

    兩者之間均適用於同一法律關係或者同一法鎖關係和同一物權化方針政策。「房隨地轉」的原則和「地隨房轉」的原則，同屬於「房地合一原則」，是可以相輔相成和互為因果關係的大原則。

    「建設用地使用權與建築物一併處分」是一項制度，代表了物權價值規律和經濟價值規律。任何單位與個人破壞制度、破壞規律，肯定是要為此付出沉重的法律代價的。

    二、一般理解

    「房地合一」基本原則是不動產流轉通行的「打包流轉」制度，也是不可移易的不動產雙重保護的物權化制度。其物權化原則，包括了「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化傾向和「地隨房轉」、「地隨房押」的物權化傾向兩個原則，而不只是其中一個原則。下一條款，同樣地包括了「地隨房轉」、「地隨房押」的物權化傾向和「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化傾向兩個方面，光從字面上講，其推理的理由是不夠充分的。

    處分，是代指本條款所示建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的各種「處分」，實為「流轉」，與自由買賣土地的「處分」有著本質上的區別。

    「處分」的方式也不限於5種。不動產按揭、典當、出租、繼承、遺贈等民事方面的「處分」方式，以及不動產徵收、徵用、沒收、罰沒、查封、其他充公形式或者建設用地使用權出讓、劃撥使用等公事方面的「處分」方式，儘管本條款沒有明確規定在內，但他們卻不是客觀存在和會隨時隨地出現的，況且無論是哪種處分方式，均適用於「建設用地使用權與建築物一併處分」，或者說，均適用於「房隨地轉」、「房隨地押」的物權化傾向和「地隨房轉」、「地隨房押」的物權化傾向兩個原則——實為一個基本原則：「房地合一」基本原則。

    建設用地使用權，包括地表權、地上權、地下權、地役權等方面的土地使用權。按理說，以拍賣、招標、公開協商等有償方式取得的建設用地使用權，轉讓、互換、出資、贈與、抵押或者其他方式流轉的更加自由，「房隨地轉」、「房隨地押」時更加活潑；以「劃撥土地決定書」等無償方式取得的建設用地使用權，轉讓、互換、出資、贈與、抵押或者其他方式流轉的更加拘謹，「房隨地轉」、「房隨地押」時或許需要補繳土地出讓金等費用。

    所謂「房隨地轉」，指建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與、抵押或者其他方式流轉時，其土地上的建築物、構建物及其附屬設施隨該地表權、地上權、地下權、地役權等方面的土地使用權一併流轉，原則上不得將兩種原本結合的不動產隨意拆分流轉或者無厘頭的選擇性流轉，這是由「房地合一」的統一的流轉制度決定的物權化方向。

    所謂「房隨地押」，指建設用地使用權抵押時，在不動產物權變更和變更登記過程中，其土地上的建築物、構建物及其附屬設施的抵押隨該地表權、地上權、地下權、地役權一併抵押；或者其抵押權實現而轉讓建設用地使用權時，其土地上的建築物、構建物及其附屬設施的轉讓隨該地表權、地上權、地下權、地役權一併轉讓。原則上不得隨意拆分抵押、流轉或者無厘頭的選擇性抵押、流轉，這是由「房地合一」的統一的流轉制度決定的物權化方向。

    解析「建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的」這樣一類事實要件，其緣由不止一個：第一個，當事人是完全衝著「建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的」流轉而來的，可以從「房隨地轉」的物權化傾向來解釋。第二個，當事人一邊是衝著「建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的」流轉而來的，一邊是衝著「建築物、構建物及其及其附屬設施」的流轉而來的，「房隨地轉」的物權化傾向和「地隨房轉」的物權化傾向兩個方面均會同時存在。第三個，是完全衝著「建築物、構建物及其及其附屬設施」的流轉而來的，可以從「地隨房轉」的物權化傾向來解釋。第四個，如果兩個當事人的不動產互換，一個用房屋所有權來換土地使用權，另一個用土地使用權來換取房屋所有權，這樣一來，就有可能於一單流轉中出現「地隨房轉」和「房隨地轉」的兩個物權化傾向。

    本命題是「建設用地使用權與建築物一併處分」，沒有說「建設用地使用權隨建築物一併處分」，也沒有說「建築物隨建設用地使用權一併處分」，不光是從字面上來圖解的，而是從邏輯的圓滿程度和物權化的圓滿程度來全面考量的。有的物權法解讀通論中，是將本條款的命題確認為「建築物隨建設用地使用權一併處分」，並概括為「屋隨地轉」的物權化傾向來解釋。本文簡稱為「房隨地轉」的物權化傾向來解釋，並且進一步概括為「房地合一基本原則」，不是沒有道理。

    德國物權法關於不動產財產權有「從物與主物一同轉讓」的規定。如德國民法典第26條第（1）款的規定有「讓與人和受讓人對讓與應擴及於土地的從物成立合意的，受讓人在取得土地所有權的同時，也取得在受讓時存在的從物的所有權，但以其屬於讓與人為限。如無其他規定，應認為讓與應擴及於從物。」

    德國是土地所有權私有制國家，公民的土地所有權始終是主權利，公民的建築物所有權是從權利。因為建築物是附著於地面上的，公民的建築物所有權與公民的土地所有權可以分離並獨立行使權利，建築物所有權必須投靠和服從於土地所有權。然而，中國是土地所有權公有制國家，公民的土地使用權始終是從權利，公民的建築物所有權始終是主權利，並且土地使用權與建築物所有權是永遠不可分離的成套權利，從而使公民的土地使用權變得渺小了，使公民的建築物所有權變得偉大了。

    德國的不動產物權化模式是「以公民的土地所有權為主，以公民的建築物所有權為輔，公民的土地所有權與公民的建築物所有權可以分離」；中國的不動產物權化模式是「以公民的建築物所有權為主，以公民的公民的土地使用權為輔，公民的公民的土地使用權與公民的建築物所有權不分離」。中國與德國的土地權利有著本質上的差別，有些做法是相同的，如不動產流轉一併處分的原則。有些做法相去甚遠，如土地權利可以與建築物權利相分離。

    中國的不動產從設立到變更、轉讓和消滅，從確認、保護、調整和利用，整個的流程，基本上可以推定：「地隨房轉」的物權化傾向是主要模式，「房隨地轉」的物權化傾向是次要模式。因為一般民事主體買賣土地或者轉讓建設用地使用權並不自由，受法定條件限制的可能性很大；而買賣或者轉讓建築物、構建物及其附屬設施則相當自由，受法定條件限制的可能性不大。申言之，在建設用地所有權國有化制度下和禁止私人自由買賣土地的前提下，「房隨地轉」為軌彎的物權化模式，「地隨房轉」才是直通的物權化模式。

    相關法律：物權法第146條

    相關名詞：

    建設用地使用權與建築物一併處分的兩項原則地隨房轉原則

    字數：3888字

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