正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿552-1

    建設用地使用權與建築物一併處分的兩項原則

    一、基本理念

    建設用地使用權與建築物一併處分的兩項原則，亦稱建設用地使用權與建築物一併流轉的兩項原則，系指「房隨地轉」的原則和「地隨房轉」的原則，簡稱「房地合一原則」。其立法目的意義，在於協調製度物權法與普通物權法、擔保物權法的法律關係，平衡建設用地所有權人與用益物權人、建設用地流轉權人的利害關係，為全國的各類土地資源的合理配置、合理利用和節約用地、集約用地、專地專用、生態平衡等奠定法制基礎。其主要由物權法、擔保法、土地管理法、土地登記辦法、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等法律、法規規範與調整。制度物權法即政策物權法是綱，普通物權法、擔保物權法是目。

    關於「房隨地轉」的原則，例如物權法第146條的規定：「建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施一併處分。」

    這裡規定的是「房地合一原則」項目下的「房隨地轉」的原則，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與等方式流轉是誘因，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物一併處分是誘果。

    同為「房地合一原則」，「房隨地轉」原則比「地隨房轉」原則的適用範圍狹窄。主要原因在於，建設用地使用權取得與流轉是受土地管理法等法律嚴格限制取得與流轉的對象，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物是不受法律嚴格限制取得與流轉的對象。並且，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的取得與流轉的是不動產所有權，是相對高級、相對自由的自主物權。建設用地使用權取得與流轉的是用益物權，是相對低級、相對受限制的定限物權。

    況且，土地具有稀缺性、用途廣泛性、不可複製性、永久耐用性以及自然屬性、社會屬性，以及主要為公益性、次要為共益性、私益性和自益性、他益性等複雜的特性，故形成了特複雜的物權關係。附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物，沒有土地那麼多的用途、屬性、特性與那麼複雜的物權關係，故屬於放開搞活的物權對象。

    在中國，實行的土地公有制，建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物是個自由的物權體制。建築物、其他附著物的歸屬雖然具有相對獨立性，但在轉讓中必須實行「房地合一」原則，以出現「空中樓閣」的尷尬局面。實行「房隨地轉」的原則，作為房地一致的方式之一，已經在法律實踐和社會生活中得到普遍接受，並在進一步規範與調整的過程之中。

    關於「地隨房轉」的原則，例如物權法第147條的規定：「建築物、構建物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物佔用範圍內的建設用地使用權一併處分。」

    這裡規定的是「房地合一原則」項目下的「地隨房轉」的原則，建築物、構建物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與等方式流轉是誘因，該建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物佔用範圍內的建設用地使用權等方式流轉是誘果。

    同為「房地合一原則」，「地隨房轉」原則比「房隨地轉」原則的適用範圍寬廣。主要原因在於，建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物不是限制流通的標的物，建設用地卻是嚴格限制流通的標的物。兩種不動產都很重要，並且有一定程度的關聯，但前者是人們需要的生產資料或者生活資料，不是自然資源，沒有建設用地那麼些用途、屬性、特性與那麼複雜的物權關係。並且，附著於該土地上的建築物、構建物及其附屬設施以及地上附著物的取得與流轉的是不動產所有權，是相對高級、相對自由的自主物權。建設用地使用權取得與流轉的是用益物權，是相對低級、相對受限制的定限物權。

    以上「房地合一原則」，亦稱「房地一致原則」，指的是這兩種不動產流轉過程中的物權關係、法鎖關係和法律關係以及排他關係、信託關係、合同關係、對世關係和社會關係等是「一致性」的，或者說是「合二而一」的。

    解析「建設用地使用權與建築物一併處分」的中心思想，將「一併處分」或者「房地合一」看作一個大原則，那麼，「房隨地轉」和「地隨房轉」也可以算是兩個具體的原則。儘管本條款僅表示「一併處分」，沒有「某隨某轉」的表達方式，但本文「房地合一」的分析肯定是一種相當好的分析方法。

    前提條件：在建設用地所有權國有化制度下和禁止私人自由買賣土地的前提下，「房隨地轉」為軌彎的物權化模式，「地隨房轉」是直通的物權化模式。

    現實條件：建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押過程，存在該土地上的建築物、構建物及其附屬設施的情形。

    延伸條件：建設用地使用權按揭、典當、出租、繼承、遺贈、贈與過程，存在該土地上的建築物、構建物及其附屬設施的情形。

    准用條件：不動產徵收、徵用、沒收、罰沒、查封、其他充公形式或者建設用地使用權出讓、劃撥使用過程，存在該土地上的建築物、構建物及其附屬設施的情形。

    基本原則：建設用地使用權流轉過程中一併處分。

    兩項原則：（1）「房隨地轉」的原則，包括「房隨地押」的原則在內；（2）「地隨房轉」的原則，包括「地隨房押」的原則在內。

    法律效力：「建設用地使用權與建築物一併處分」是「房地合一基本原則」的生動反映，及於統一的不動產轉讓制度和流轉制度，及於統一的不動產變更登記和註銷登記制度，任何單位與個人不得違反這種基本原則和這種基本流轉、登記制度。

    二、一般規則

    第一，「房隨地轉」的原則。

    所謂「房隨地轉」的原則，是指流轉權人或者受流轉權人、或者雙方之間的本意是流轉建設用地使用權，但法定的不動產成套物權化處分之要求，是建築物、構建物及其附屬設施需隨建設用地使用權一併流轉。

    譬如，房地產開發商和建設單位，只需要土地使用權，因為只有土地使用權對於建築物、構建物及其及其附屬設施建設、對於本職工作才有實在的作用；土地上存在建築物、構建物及其及其附屬設施，對他們沒有什麼作用，反而是個累贅，會加大投資規模和增加不少拆遷和人工費用，又影響房地產開發的進度。以上例子，在舊城區拆遷改造建設中，顯得特別突出。但是，法律為保護原有產權人的權益，必須要設身處地權衡原權利人與新權利人的物權關係，給予原權利人的房屋所有權或者公有住宅使用權以適當的保護。這就是「一併處分」原則的具體體現。

    「房隨地轉」的原則，是法定的物權化強制性原則之一，也是普適性原則之一。只要是流轉建設用地上存在建築物、構建物及其及其附屬設施，這個原則必須執行，不由當事人願意不願意，一切由法律說了算。對於國家因公共利益需要而徵收城鄉居民的房屋或者土地使用權時，同樣地完全適用於「房隨地轉」的原則，這個原則必須執行，也不由當事人願意不願意，一切由法律說了算。

    目前，關於國家因公共利益需要而徵收城鄉居民的建設用地使用權時，是否需要按照當地當時的市場價格對於被徵收人以經濟補償，以及是否需要對於城市的建設用地使用權、農村的宅基地使用權進行統一的經濟補償，至今也沒有明確的統一的規定。正因為如此，實際上是對於「建設用地使用權與建築物一併處分」，對於「房地合一基本原則」是個物權價值觀的嚴重挑戰，日後需要加緊研究，想方設法解決這種「法制瓶頸問題」。

    《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條規定：「土地使用權轉讓時，其地上建築物、其他附著物所有權隨之轉讓。」這是「房隨地轉」原則的抽像決定。第33條第1款規定：「土地使用權抵押時，其地上建築物、其他附著物隨之抵押。」進一步明確了「房隨地轉」（「房隨地押」）的擔保與流轉原則。

    第二，「地隨房轉」的原則。

    所謂「地隨房轉」的原則，是指流轉權人或者受流轉權人、或者雙方之間的本意是流轉建築物、構建物及其附屬設施所有權，但法定的建設用地使用權需隨流轉建築物、構建物及其附屬設施所有權一併流轉。

    「地隨房轉」的原則當然更適合下一條款的解析，也更適合中國「一併處分」主要模式的解讀。但是，我們不能完全肯定本條款一概不存在「地隨房轉」的情形。譬如，甲乙兩個不動產權利人以不動產互換為流轉方式，甲方願意以土地使用權換取乙方的建築物所有權，乙方願意以建築物所有權換取甲方的土地使用權。對於甲方而言，是用土地使用權和附加地上附著物來互換，這叫「房隨地轉」；對於乙方而言，是用地上附著物和附加用土地使用權來互換，這叫「地隨房轉」。

    從不動產互換的推導中，可以測知，儘管本條款的編排上有「房隨地轉」的主意包含在其中，然而，不能排除仍然存在「地隨房轉」的客觀必然性。

    「地隨房轉」的原則，是指建築物、構建物及其及其附屬設施流轉時，應當強調建設用地使用權要與建築物所有權一同流轉，正好與「房隨地轉」是「反向」卻是正道（殊途同歸）的物權化原則。因為建設用地使用權與建築物所有權是不能分割的，並且該項不動產設立時是如此，建築物、構建物及其及其附屬設施流轉時與前面的物權化模式一脈相承。

    「地隨房轉」的原則，是法定的物權化強制性原則之一，也是普適性原則之一，某種房屋的轉讓於某種程度上比「房隨地轉」原則更具強制性和普適性，因為中國的不動產主要粘合模式是「公民以房屋所有權為主，以土地使用權為輔，房屋所有權與土地使用權相結合」。只要是流轉建設用地上存在建築物、構建物及其及其附屬設施，這個原則必須執行，不由當事人願意不願意，一切由法律說了算。

    由於下一條款，要學習到「地隨房轉」的內容，在此文不再贅述。

    本文解析有不盡之處，等到下一條款一併解析。城市房地產管理法第32條，擔保法第36條、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第33條第2款等規定，均為「地隨房轉」的內容。

    相關法律：物權法第146條

    相關名詞：

    建築物與建設用地使用權一併處分地隨房轉原則

    字數：3888字

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