正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿550-1

    建設用地使用權公法與私法意義上的變更登記

    建設用地使用權變更登記的相關規定，主要從土地登記規則中作出專門的規定。談到建設用地使用權的流轉，其範圍不僅僅限於轉讓、互換、出資、贈與或者抵押這幾種形式，除此之外，還包括國有土地使用權的轉讓、劃撥改出讓、土地使用權繼承、因購買房改房而取得的土地使用權、土地出租和其他一些方式在內。物權法本條款只是一個概括性的規定而已。

    依據1995年的土地登記規則、2007年的土地登記辦法的規定，建設用地使用權變更登記的主要類型如下。

    一、公法意義上的變更登記

    公法，是指以國家財產所有權為中心進行法律調整和規範化的法律內容，不是指基本法、行政法之類的整部法律。如果將國有土地使用權劃撥出讓、有償轉讓看作是建設用地使用權流轉，那麼，公法意義上的土地使用權變更登記，主要指這兩類。從事這兩類流轉的主體是縣級以上人民政府房地產主管部門，即國家的制度信託所有權人。

    1.國有劃撥土地使用權變更出讓變更登記

    （1）普通情形的變更登記

    土地登記規則第50條等條款規定，國有土地的用途變更的，劃撥土地使用權依法辦理土地使用權出讓手續的，土地使用者應當在繳納土地使用權出讓金後30日內，持土地使用權合同、出讓金繳納憑證及原《國有土地使用證》申請變更登記。

    以上劃撥土地使用權的主體即土地使用權出讓方，是縣級以上人民政府機關。受讓方是單位、個人。當劃撥土地使用權變更為出讓土地使用權，使用權人所承載的財產權相應擴大，因此，其義務項目也應當相應地增加。凡是土地進入市場流轉並導致土地使用權變更的，一律實行變更登記並確認為登記生效主義要素。

    土地使用權合同，應當是縣級以上地方政府出讓土地給受讓人的合同。在此之前，地方政府對於劃撥的土地使用權回收並進行公開出讓，因此此類合同是土地使用權出讓合同。出讓金繳納憑證，也是批准變更合同的重要一環，按照國家政策和法規規定，以劃撥方式取得土地使用權的，應當於30日內繳清不低於出讓價款的70%%uff0c60日內全部繳清。《國有土地使用證》是原劃撥土地的使用證書，當土地用途與經營性質改變時，需要向原頒證機關交回證書並換發新的土地使用權證書。以上三個變更登記條件，缺一不可。

    （2）集體建設用地的變更登記

    土地登記規則第52條規定，集體土地建設用地的用途發生變更的，土地使用者應當在接到有批准權的地方人民政府批准文件起30日內，持批准文件和原《集體土地使用證》申請土地變更登記。

    所謂「集體土地建設用地」的所有權仍然屬於國家的，不是屬於集體的。所謂「農村集體土地所集體所有」的規定，主要是指農用土地所有權歸集體所有，並且是虛擬的土地所有權。這是中國土地所有權二元化的弊端之所在。從土地物權化法理上似乎一下子也很難解釋清楚。

    八二憲法制訂時，人們將土地所有權限於「土地的佔有形式」來圖解，自從民法通則將所有權定位為佔有、使用、收益、處分四大權能以後，土地所有權的概念實質發生了巨大的的變化。究其實，農村的農用、建設用地所有權實際上一直是被國家掌握著，集體及集體成員一直是處於土地用益物權地位，特別是建設用地的用益物權地位更加明顯。

    「集體土地建設用地」的使用權，實際上也是劃撥的土地使用權，只不過是法律條文沒有明說罷了。毫無疑問，此類土地使用權也是需要由國家劃撥改為國家出讓的形式，完成所有法定的程序以後，才能進入建設用地使用權的流轉領域，並以此為契機來進行土地變更登記。

    2.國有出讓土地使用權的轉讓變更登記

    土地登記辦法第39條規定，依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持原國有土地使用證和土地權利發生轉移的相關證明材料，申請國有土地使用權變更登記。

    土地登記規則第35條規定，企業將通過出讓或者國家入股等形式取得的國有土地使用權，再以入股方式轉讓的，轉讓雙方當事人應當在入股合同簽訂之日起30日內，持以出讓或者國家入股等方式取得土地使用權的合法憑證、入股合同和原企業的《國有土地使用證》申請變更登記。

    以上兩種土地登記法，一種是採用「國有建設用地使用權」的術語，一種是採用「土地使用權」的術語。前者比後者更精確。「土地使用權」是個泛概念，農用土地使用權、建設用地使用權都是「土地使用權」，容易混淆。「國有建設用地使用權」，不僅突出了土地使用權的類別，而且還突出了使用權流轉的主體是國家，不是別人。「國有建設用地使用權」流轉，是第一級或者說第一檔次的流轉，與其他權利的流轉權利、義務顯然是不一樣的。

    3.出售公有住房的變更登記

    土地登記規則第42條規定，出售公有住房，售房單位與購房職工應當在縣級以上地方人民政府房產管理部門登記房屋所有權之日起30日內，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有權證書和售房單位原土地證書申請變更登記。

    以上公有住房，俗稱「房改房」，是公房私有化過程中的產物。90年代中後期，國家規定將國有企事業單位經濟單位的職工住房出售變現，名曰「住房制度改革」。運氣好的職工分到了沾沾自喜，運氣差的職工永遠也分不到手了。

    「房改房」的登記，實行的是房屋所有權登記與土地使用權登記並舉的方針，先登記房屋所有權，後登記土地使用權。

    「房改房」是可以入市的，這一點，一些法律、法規中秘而不宣。

    二、私法意義上的變更登記

    私法，是以經濟單位、個人財產為中心而調整土地財產關係的民事法律，主要調整的是土地用益物權人與其他權利人的土地使用權利用關係。私法意義上的變更登記，是除了土地所有權人在場以外的當事人的建設用地使用權的合同決定流轉、變更登記。

    1.房屋流轉導致土地使用權的流轉變更登記

    房屋流轉，這裡指的是商品房的流轉。房屋，通常是建築物、構建物及其附屬設施的代名詞。

    土地登記辦法第40條規定，因依法買賣、交換、贈與地上建築物、構建物及其附屬設施，涉及建設用地使用權的，當事人應當持原土地權利證書、變更後的房屋所有權證書及土地使用權發生轉移的相關證明材料，申請建設用地使用權變更登記。涉及劃撥土地使用權轉移的，當事人應當提供有批准權的的人民政府的批准文件。

    土地登記規則第37條規定，有下列情形之一的，土地使用權轉讓雙方當事人應當在轉讓合同或者協議簽訂後30日內，涉及房產變更的，在房產變更登記發證後15日內，持轉讓合同或者協議、土地稅費繳納證明文件和原土地證書等申請變更登記：（一）依法轉讓土地使用權的；（二）因買賣、轉讓地上建築物、附著物等一併轉移土地使用權的。房屋所有權變更而使土地使用權變更的，在申請變更時，應當提交變更後的房屋所有權證書。

    所謂「依法轉讓土地使用權的」，如果是單獨轉讓土地使用權，主要是指抵押土地使用權的，抵押到期後不能按照清償債務，而被法院判決強制拍賣轉讓。單獨的依法轉讓土地使用權的行為，只有縣級以上政府才能行使的職權。

    以上兩部登記法中所謂「依法轉讓土地使用權的」，是因為「依法買賣、交換、贈與地上建築物、構建物及其附屬設施，涉及建設用地使用權的」的行為才導致建設用地使用權（土地使用權）的流轉，是「以房屋流轉為主，以建設用地使用權為輔」的「地上建築物、構建物及其附屬設施+建設用地使用權」的流轉模式，也是私法意義上的建設用地使用權流轉的主導形式。

    2.交換調整土地的變更登記

    土地登記規則第39條規定，因交換、調整土地而發生土地使用權、所有權變更的，交換、調整土地的各方應當在接到交換、調整協議批准文件後30日內，持協議、批准文件和原土地證書共同申請變更登記。

    以上條文是籠統的變更登記，主要針對農用土地的變更登記，建設用地使用權也可以參照實行。但是，如果是建設用地使用權（土地使用權）的交換，調整，只能是建設用地使用權與建設用地使用權之間的交換、調整、變更，不能涉及土地所有權的交換、調整、變更。因為，建設用地所有權永遠是國家即全民專屬所有的，國家以及民間的各種土地流轉，只能流轉土地使用權，不能流轉土地所有權。以上內容，所謂的「因交換、調整土地而發生……所有權變更」，頂多只能是在農村集體與集體之間發生（農用土地）「因交換、調整土地而發生……（集體的土地）所有權變更」，並且，集體的土地所有權是虛擬的所有權。

    建設用地使用權的交換、調整，這在城鄉都是客觀存在的，關鍵在於一定要分清實際的用途，土地用途的限制是一道大關，不能隨便逾越。當事人雙方需經縣級以上政府有關部門的批准，才能付諸實施。當事人擅自交換、調整的行為是無效的行為，不能批准變更登記。

    3.企業合併分立兼併破產後的變更登記

    土地登記辦法第41條規定，因法人或其他組織合併、分立、兼併、破產等原因致使土地使用權發生轉移的，當事人應當持相關協議及有關部門的批准文件、原土地權利證書等相關證明材料，申請土地使用權變更登記。

    土地登記規則第38條規定，因單位合併、分立、企業兼併等原因引起土地使用權變更的，有關各方應當在合同簽訂後30日內或者接到上級主管部門的批准文件後30日內，持合同或者上級主管部門的批准文件和原土地證書申請變更登記。

    以上規定，重點跟蹤控制企業產權變動、消滅導致使土地使用權發生轉移的物權化行為。國有、集體企業改制以及經濟結構調整過程中，產權交易和土地使用權流轉相當的頻繁。

    為了盤活存量土地資產，合理利用土地資源，防止公共財產流失，很有必要對於土地使用權進行全過程、全方位、全要素的全面管理。因法人或其他組織合併、分立、兼併、破產等原因致使土地使用權發生轉移的，進行必要的土地登記管理，非登記不可，不登記便不能生效。

    相關法律：物權法第145條

    相關名詞：

    建設用地使用權變更登記生效主義

    字數：3888字

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