正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿545-1

    建設用地使用權流轉要領

    一、基本理念

    建設用地使用權流轉要掌握的要領，最根本的是要掌握流轉的物權化方針政策。表面上是建設用地使用權流轉人與政府之間的行政權關係，實質上是建設用地所有權人與建設用地用益物權人的關係。

    建設用地使用權流轉的主導形式，其實是一組法律關係和物權關係、信託關係、排他關係、合同關係、對世關係、法鎖關係和社會關係。仍然是所有制關係法決定了所有權關係法和使用權關係法，宏觀物權法決定了微觀物權法。

    建設用地使用權流轉的限制是多重性、嚴肅性、嚴格性的限制。以憲法為先導，以土地管理法為中衛，以城市房地產管理法、物權法為後衛，從憲法、特別法到普通法，從大物權政策到具體操作系統，形成了一整套多重限制的網絡系統。

    二、主導形式

    1.其受到土地所有權人的制約

    建設用地使用權流轉的主導形式，其實是由中國的建設用地權利制度相銜接的必然形式。因為建設用地使用權主要授權於民間，建設用地所有權則一直固定於國家。民間的土地權利，最高權利是土地用益物權，建設用地使用權流轉時必然要受到土地所有權人的制約，其流轉的主導形式也只能由國家來決定。

    2.其受憲法根本**的制約

    建設用地使用權流轉的主導形式，是基於憲法的土地合理利用、禁止任何單位和個人擅自買賣土地等大政方針前提下，賦予特別法、專門法以實操的權限，以期收到既盤活土地商品經濟又不至於損害國家的土地所有權的目的，認真甄別可流轉和不可流轉的土地使用權，同時不放鬆土地規劃、用途、變更權利等方面的管制，建築國家所有權的防火牆，防止國有資產流失。

    3.建設用地使用權流轉的主導形式的倒裝

    與其說是「建設用地使用權流轉的主導形式」，倒不如說是「房屋所有權流轉的主導形式」。建設用地使用權的流轉，其先決要件是房屋所有權的流轉而成立，否則就不能成立；反過來說，房屋所有權流轉不以建設用地使用權流轉為先決要件。大多數情形下，除了土地使用權抵押以外，人們並不在意土地使用權的流轉，買賣房屋就買賣房屋，買賣房屋時只收付房屋的對價。不過，房屋的對價也許將土地使用權的對價包含在內了。

    4.建設用地使用權流轉的主導形式的座標

    建設用地使用權流轉的主導形式，應當從城市房地產管理法中找到相應的座標。從相關的條款中可以得出結論，其主導形式是：「房屋所有權+建設用地使用權的流轉」。這也是標準的流轉模式。房屋所有權流轉，土地使用權必須跟著流轉，否則，房屋所有權流轉就不好辦了。又因為，建設用地所有權是國家的，房屋所有權人沒有權利對於土地所有權流轉，也只能對於建設用地使用權流轉。

    城市房地產管理法第37條規定：「房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。」第48條規定：「依法取得的房屋所有權連同該房屋佔用範圍內的土地使用權，可以設定抵押權。以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權。」

    房地產，即房屋產權和土地產權的總稱，不是單一的權利，也不是可以拆分的權利。在取得時是如此，於流轉時也是如此。所謂房地產轉讓，就是「房屋所有權+建設用地使用權」的一整套權利與財產的轉讓。

    房屋，這裡指土地上的房屋等建築物及構建物。這裡的構建物，相當於建築物的附屬設施。

    二、建設用地使用權流轉的多重限制

    1.憲法的大物權政策限制

    憲法第10條第3、4款明確規定：「任何組織或者個人不得侵佔、買賣或者以其他方式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。」「一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。」

    禁止非法轉讓土地和土地使用權的轉讓、合理利用土地，是對立統一的事物。因為自由買賣土地、非法買賣土地，會動搖根本的社會制度，導致經濟社會動盪不安，加劇兩極分化和絕大多數人傾家蕩產。這也是從無數歷史教訓中得出的總結。

    但是，從以往的房地產建設中探索出了一些經驗，土地使用權完全不流轉也有許多弊端。這樣的話，等於是捧著金飯碗要飯，寶貴的土地資源白白浪費掉了。土地使用權的流轉是個技術活，憲法只是給出一個大物權政策。至於其他的具體規定，交給專門法來處理。

    憲法第10條的規定，看得出來，限制自由買賣土地和轉讓土地是主格調。這種立法旨意，對於其他法律也會言聽計從。

    2.土地管理法關於土地使用權流轉的專門限制

    土地管理法2條第3款明確規定：「任何單位和個人不得侵佔、買賣或者以其他非法形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依法轉讓。」

    土地管理法秉承憲法的旨意，搞了同樣意思的翻版，同樣是對於土地使用權的限製作出了原則規定。以非法形式非法轉讓土地的，主要表現為：非法改變農用地為建設用地，或者非法地將未利用地用於建設用地，非法侵佔、圈占、囤占土地和非法買賣土地。

    特別是某些問題富翁、落馬富翁，帶頭大量地非法侵佔、買賣土地，極大地破壞了土地商品經濟秩序，對於經濟社會造成了極壞的影響，造成國有資產的大量流失，教訓是十分深刻的。個別的國土、規劃、房屋管理人員帶頭違反憲法、土地管理法的原則規定，內外勾結，上下其手，沆瀣一氣。所有這些，充分證明了非法轉土地和土地使用權的現象，過去是、現在是、將來還是重點打擊的對象。

    3.城市房地產管理法禁止土地使用權流轉的規定

    城市房地產管理法是關係土地使用權流轉的一部內容完整的專門法、特別法。因為轉讓房屋必然涉及到轉讓土地使用權，故順理成章地成為土地使用權流轉的主打法律。

    城市房地產管理法第38條以其專業性概括了幾種情形不得流轉（轉讓）：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第39條規定的情形的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

    4.城市房地產管理法限制土地使用權轉讓的條件

    城市房地產管理法承認，以出讓方式取得土地使用權的和以劃撥方式取得土地使用權的，均在特定條件下可以流轉，但有相當多的限制條件。

    （1）以出讓方式取得土地使用權的轉讓條件

    城市房地產管理法第38條對於以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，其流轉限制條件是：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%%u4ee5上、屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

    以上兩個土地使用權流轉的條件，必須是同時具備的條件，也是法定的要件，缺一不可。

    以上條款名義上明指土地使用權的流轉，實際上是暗指房屋所有權的轉讓，包括房屋的預售。如果不認真分析，望文生義，容易將意思搞混淆甚至於顛倒主次關係。

    要注意「轉讓房地產時」這種時間要件和行為要件上的聯繫。簡言之，不是「轉讓房地產時」，就不能轉讓土地使用權；因為「轉讓房地產時」，才可以開始轉讓土地使用權。轉讓房地產是自由的、不怎麼限制的，轉讓土地使用權是要在特定的環境條件下進行的、需要依事實條件、時間條件加以必要限制的。

    （2）以劃撥方式取得土地使用權的轉讓條件

    城市房地產管理法第40條，對於以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，其流轉限制條件是：轉讓房地產時，應當按照***規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府准予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並按照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批准權的人民政府按照***規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照***規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

    土地收益「作其他處理」，主要指其收益用於下崗職工安置、工作年限經濟補償，以及償還企業債務等專項費用。其中，職工安置費、經濟補償費優先受償。這種優先受償權，甚至高於土地抵押權。

    解讀以上條款，基本上可以按照第38條的解讀方法進行。即名義上明指土地使用權的流轉，實際上是暗指房屋所有權的轉讓。不是「轉讓房地產時」，就不能轉讓土地使用權；因為「轉讓房地產時」，才可以開始轉讓土地使用權。轉讓房地產是自由的、不怎麼限制的，轉讓土地使用權是要在特定的環境條件下進行的、需要依事實條件、時間條件加以必要限制的。

    城市房地產管理法第39條，應當有規定不到位的地方。即以劃撥方式取得土地使用權的，如果以出讓方式流轉，應當確定以拍賣、招標、掛牌等公開競價形式流轉，盡量避免以協議方式流轉。這裡面出的怪事很多。有些國有企業關閉之前或之後，他們將整棟辦公大樓、賓館、酒樓甚至於整個企業的資產以1元錢的價格轉讓，這種奇怪現象，在全世界是獨一無二的，而且效仿者大有人在。所謂的私下協議，甚至包括一些私下的資產評估，十有**是大量賤賣國有資產。這種極端惡劣的現象，再也不能任其逍遙法外了！

    以劃撥方式取得土地使用權的，如果以出讓方式流轉，出讓方應當及時收回原使用者的土地使用權，由地方政府有關部門負責拿到土地公開交易的市場進行陽光式出讓，再也不能由原土地使用者自行處理了。土地使用權的出讓是地方政府的權利和事情；土地使用權的流轉主要是民間權利人的事情，只能包括原先以出讓方式取得土地使用權的受讓人，不應當包括以劃撥方式取得土地使用權的使用人。如果不問青紅皂白地將有償使用的土地流轉與免費劃撥的土地流轉混在一起，肯定會將兩種不同性質的土地混為一談，也是不公平合理的地方。

    相關法律：物權法第143條

    相關名詞：

    建設用地使用權流轉

    字數：3888字

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