正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿544-1

    建設用地使用權流轉

    一、基本概念

    1.定義

    建設用地使用權流轉，一般是指房地產權利流轉，指建設用地使用權人依法合規地在允許範圍內的建設用地使用權流轉，可採取轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的方式流轉，主要適用範圍是土地使用權隨同房屋、建築物及其附屬設施一同流轉，其他方式的流轉應當准用相關的法律法規進行。依法被限制、被禁止的土地使用權流轉，不在此法保護範圍之內。以出讓形式取得與以劃撥形式取得建設用地使用權這兩種流轉方式、權利交接形式會有一定的差別，而民事主體進行建設用地使用權流轉主要是「地隨房轉」，可以單獨流轉建設用地使用權的情勢是很少見到的。

    此項規定，由所有權關係法、不動產關係法、不動產登記法和建設用地與建築規劃法統一規範與調整，但違章建築不受法律保護。物權的變更需遵守房地一致的原則。

    物權法第143條規範：「建設用地使用權人有權將建設用地使用轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。」

    本條規定有三個層次：（1）權利人有權流轉建設用地使用權，但不是每個建設用地使用權人有權行使流轉權的。因為法律對於某些建設用地使用權有限制或者禁止流轉的規定，因為土地不是流通的商品，土地使用權是嚴格限制流轉的權利。（2）流轉建設用地使用權的方式有轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但一般是流轉建築物、構建物及其附屬設施時跟隨流轉，建設用地使用權單獨流轉是難以辦到的。（3）建設用地使用權流轉時須遵守法律規定，特別是限制性規定。其中，第三個層次涉及的規定，不僅僅包括物權法、合同法、擔保法之類普通物權法和擔保物權法的規定，而且涉及到土地管理法、城市房地產管理法以及城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等其他法律、法規的有關規定。就是說，不僅僅受普通物權法、擔保物權法的規範與調整，而且受制度物權法規範與調整。

    建設用地使用權流轉，主要指一手建設用地使用權人向二手以下使用權人隨同房屋一起流轉，是在特定條件下和特定對像之間流轉，也也就是原土地用益物權人向新土地用益物權人的土地使用權流轉。這跟土地所有權人向土地用益物權人出讓土地所有權的物權化辦法有著本質上的區別。

    國家機關團體、國有企事業單位的建設用地使用權流轉，實質上是國家信託土地所有權旗下的建設用地使用權流轉，與其他單位、個人的建設用地使用權流轉的性質是不一樣的，其流轉程序、方式、收益分配關係是與眾不同的。其中國有企事業經營單位的建設用地使用權流轉，存在以出讓方式取得的、以劃撥方式取得的土地使用權兩種情形。以出讓方式取得的土地使用權的，應當授予該類權利人以相對自由流轉的權利，在理順產權關係的前提下理順市場關係。

    2.轉讓、互換、出資、贈與或者抵押

    按照「房地合一」和「地隨房轉」政策與原則，在沒有特殊政策的特殊情勢下，建設用地使用權之轉讓、互換、出資、贈與或者抵押等流轉方式，都是需要在建築物、構建物及其附屬設施之轉讓、互換、出資、贈與或者抵押等流轉方式啟動之後才能跟進。

    城市房地產管理法第32條規定了「房地合一原則」：「房地產轉讓、抵押時，房屋所有權和該房屋佔用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。」房屋所有權流轉是個主流轉、可得利的流轉，建設用地使用權流轉是個從流轉、不一定得利的流轉。兩種不動產流轉的物權化方針政策是不一樣的。

    建設用地使用權轉讓，是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出賣、交換和贈與。房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。出讓，是指轉讓人以土地使用權作為交易條件，取得一定收益的行為。交換，是指土地使用者之間轉移土地使用權的行為。贈與，是指轉讓人將土地使用權無償轉移給受讓人的行為。

    建設用地使用權互換，是指建設用地使用權人之間在法律法規允許的範圍內和縣級以上人民政府主管部門批准條件下，進行有償互換或者同權互換。

    建設用地使用權出資，是指以招標、拍賣、掛牌、協議出讓的方式取得土地使用權的使用者，可以使出土地使用權作為投資的資本與其他開發商合作建設的行為，包括作價入股、合資、合作辦企業開發經營房地產以及抵押出資的行為。

    建設用地使用權抵押，是指以抵押人以其合法的房產和土地使用權以不轉移佔有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。抵押權實現時，土地使用權折價或者拍賣、變賣後所得價款，應當首先安置破產企業職工。

    建設用地使用權流轉，肯定比農用土地使用權流轉更加嚴格，肯定有一套限更嚴格控制的辦法。因此，關鍵在於掌握流轉政策的要點。

    二、法律另有規定的除外

    「法律另有規定的除外」的可容性條件是：以劃撥方式取得土地使用權的流轉，法律另有規定；以轉讓房產為主和以轉讓地產為為輔的流轉，法律另有規定；抵押權實現時，應當首先安置破產企業職工，附加特別受償權的抵押流轉，法律另有規定。

    1.按揭、典當、出租等可容性條件

    國家徵收、沒收建設用地使用權的，以按揭、典當、出租、繼承、傳承轉讓建設用地使用權的，有法律規定的依照規定，或者按照營業許可證的範圍內實行。

    按揭，指為確保債權的實現，債務人或者第三人將標的物的所有權轉移給擔保權人，但擔保物仍由擔保人佔有、使用和收益，債務人清償債務後，擔保權人將該權利返還給擔保方式。倘若債務人或者第三人不能按期清償債務或者當事人約定的情形，債權人有權將按揭物拍賣或者變賣，並將所得價款優先受償。中國香港的按揭制度相當成熟而普遍，而中國大陸按揭，指房屋購買者以所購房產向銀行進行擔保借款，分期向銀行還本付息，並由房地產開發商承擔保證的責任的三方擔保方式。目前包括現房按揭和樓花（預售商品房）按揭。

    以現房按揭為例。是指銀行為普通的購房人提供分期貸款，購房人為擔保債務的履行將房屋產權證書由開發商交於銀行佔有，並且在房地產管理部門進行抵押登記。購房人償還貸款後，取回其產權證書；不能償還貸款的，銀行將產權證書上載明的房屋折價受償，或者由保證人（即開發商）向銀行回購該房屋，銀行以所得價款優先受償。

    典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，並在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為（典當管理辦法第3條第1款）。當戶至末絕當不能按期清償債務，典當企業有權將當戶所當房地產等財產拍賣、變賣，以所得價款優先受償。

    土地使用權出租，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建築物、其他附著物租賃給他人使用，由他人支付租金的行為。

    2.不容性條件

    「法律另有規定的除外」的不容性條件是：

    第一種，對於以出讓方式取得建設用地使用權的，下列的房地產不得轉讓。

    依據城市房地產管理法第38條規定的條件是：（1）以出讓方式取得建設用地使用權的，不符合城市房地產管理法第39條規定的兩個基本條件的；（2）司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（3）依法收回土地使用權的；（4）共有房地產，未經其他人書面同意的；（5）權屬有爭議的；（6）未依法登記領取權屬證書的；（7）法律、法規禁止轉讓的其他情形。

    城市房地產管理法第39條規定的兩個基本條件是：（1）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%%u4ee5上、屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

    第二種，對於以劃撥方式取得建設用地使用權的，下列的房地產不得轉讓。

    依據城市房地產管理法的相關規定，總結為兩個方面的限制條件：（1）不符合城市房地產管理法第38條關於「以劃撥方式取得土地使用權的房地產的轉讓」的規定的；（2）應當依據城市房地產管理法第38條規定的第（2）∼第（7）項限制條件不得轉讓的。

    城市房地產管理法第40條的規定如下：「以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照***規定，報有批准權的人民政府審批。批准權的人民政府准予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關政策繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批准權的人民政府按照***規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當報***規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。」

    其中，「土地收益上繳國家」，是指劃撥土地改為出讓土地後，由地方縣級以上人民政府收取的土地出讓金，按地方財政與中央財政之7：3的比例支配。

    第三種，對於抵押建設用地使用權即房地產的，下列的房地產不得轉讓。（1）以劃撥或者出讓土地使用權設定的房地產抵押權未實現的；（2）房地產合同簽訂後，土地上新增的房屋與建設用地使用權不屬於抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增的房屋所得，抵押權人無權優先受償；（3）抵押、買賣房屋不破租賃承包權；（4）城市房地產抵押管理辦法禁止的6種情形。

    城市房地產抵押管理辦法第8條規定下列房地產不得抵押：（1）權屬有爭議的房地產；（2）用於教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；（3）列入文物保護的建築物和有重要紀念意義的其他建築物；（4）已依法公告列入拆遷範圍的房地產；（5）被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；（6）依法不得抵押的其他房地產。

    相關法律：物權法第143條

    相關名詞：

    建設用地使用權流轉要領

    字數：3888字

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