正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿543-1

    相反證據證明的除外條件

    本條款的但書是「但有相反證據證明的除外」，是與肯書「建設用地使用權人建造的建築物、構建物及其附屬設施的所有權屬於建設用地使用權人」相對立的。

    已知建築物所有權來源於自建與他建等兩大類型，排除違法建築、違法用地的可能性，排除私立所有權不當的可能性，所有這些也是應當引起關注的對象。

    本條款有個肯定的確定和一個否定的確定。其中「否定的確定」是「相反證據證明的除外條件」。

    一、否定的確定

    否定的確定，是對於建築物所有權、建設用地使用權進行「一票否決」的權利。這種權利只能由國家機關來行使，因為國家是建設用地所有權人和管制權人。

    肯定的確定，當然從土地使用權這條線索入手，順籐摸瓜地找到建築物的所有權人，並加以確認與肯定。這是指合法的土地使用權和合法的建築物所有權兩個實質要件均具備時，所作出的肯定的推定。

    否定的確定，涉及面很廣，有的是法律明確規定了的，有的是法律婉轉規定了的。最簡單的辦法，就是運用「排除法」來判斷，即所有非肯定的確定，就是否定的確定。

    肯定的確定是有物權，否定的確定是無物權，兩者之間的界限就在這裡。除此之外，由有物權剝奪為無物權、零物權，是從肯定的確定轉變為否定的確定的另類確定方式。

    當然，有物權與無物權、正物權與負物權，不是在任何時候是互相排斥的，有時候可能存在「兼而有之」的勢可兩立的情形。最簡單的辦法，就是運用「合法性論證」或者「不合法性論證」來分門別類地處理各種物權的變動狀態。分清哪一部分的物權仍然可以保留，哪一部分的物權斷然不可以保留。

    譬如，主體部分是違章建築就查處主體部分，附屬設施部分是違章建築就查處附屬設施部分，全部是違章建築就查處全體部分，部分是違章建築就查處部分部分。這是一個大體上的思路，但是，具體操作起來，肯定是以主體部分為考量依據，如果是主體部分全部是違章建築，附屬設施部分有可能被「連座」拆除，無論附屬設施部分是否違章建築。儘管如此，還是要分清主次關係。比如，一幢建築物完全是違章建築，但院牆、道路的建築因獲得建設用地使用權而建築，與主體建築物的違章建築沒有多大關聯，不應當被「連座」拆除。如果車庫、地下室、寫字樓、商舖等附屬設施與整個違章建築聯結在一起，即使車庫、地下室、寫字樓、商舖等附屬設施為「合法建築」，也有可能被「連座」拆除。

    拆除與不拆除，是非物權化措施與物權化保護的一對矛盾，應當有技術標準。現行的土地管理法、城鄉規劃法、城市房地產管理法等法律，對於違章建築的強制措施，只是原則性、抽像性規定，仍然有待於細化其具體內容。

    二、相反證據證明除外條件的依據

    物權法有一套權利行使規則，就是權利與義務對等規則。權利人在行使物權時要履行相應的義務，否則就被作為減權、除權的對象來強制執行。如果當事人壓根兒不存在其權利，生生地侵犯他人的權利，那麼事態更加嚴重，需要承擔更大的法律責任。就是說，即使是在法無明文規定的情形下，越權人、侵權人同樣要承擔消除危險、排除妨害、賠償損失、返還原物、恢復原狀、修理更換等各種民事責任。而且不論其是否主觀過失或者其他原因的，均實行統一的責任追究制度。

    本條款規定的建築物、構建物及其附屬設施，必須是合法產生的、沒有瘕疵的物權。所有違章建築是會被強制拆除的，更不會產生合法的權利。

    相反證據證明除外條件，作為「一票否決權」，可以從多個角度來審視，主要有以下幾個方面：

    第一，不能開工建設的除權條件

    法律法規規定的建設用地開工條件，有一整套辦法。經濟補償費不到位的、土地出讓金不到位的，以及違反土地用途的等違法行為，均在勸勉和懲戒之列。

    1.經濟補償費不到位不能開工建設

    根據2010年的最新規定，建設單位必須在征地、拆遷之前，與被征地、拆遷當事人簽訂合同，達成協議並將征地與拆遷補償費、土地安置費、地上建築物與青苗補償費等所有費用發放到當事人手上以後，才准許開工建設。否則，地方政府有權制止其開工建設。

    2.土地出讓金不到位不能開工建設

    根據法律規定，土地出讓金等出讓合同約定繳費不到位的，出讓方有權解除合同，並要求受讓方賠償損失。城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第14條規定，「土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，並可請求賠償。」

    根據2010年的新規定，首付款的土地出讓價不低於當地基準地價的70%%uff0c競買土地出讓金不低於出讓最低價的30%%u3002土地出讓成交後，必須在10個工作日內簽訂出讓合同；合同簽訂後1個月內，必須繳納出讓價款50%%u7684首付款。明確了要求籤訂出讓合同的期限和1個月內首付款的比例。

    第二，要求專地專用的除權條件

    建設方違反土地的專地專用制度屬於根本的違約，法律的強制性手段更加明確。

    1.擅自改變土地用途的除權條件

    土地管理法第73條規定：「對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

    2.非法佔用土地的除權條件

    土地管理法第76條規定：「未經批准或者採取欺騙手段獲取批准，非法佔用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對非法佔用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」

    3.除權的程序與爭議處理

    土地管理法第83條規定：「依照本法規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。」

    以上的三個規定，可以作為非法取得建築物所有權的證據執行，不是在法院判決之前執行，基本上是在行政執法的條件下執行。不足的地方，是沒有分清地表權、地上權和地下權三個不同類型的越權、侵權行為，除權規定還有些不是十分明朗。

    第三，另類正常的例外情形

    以上三種情形，是非正常的情形，即違章建築的被制裁、被除權的情形。另類正常的例外情形，即建築物是合法的，但建築物所有權不在於建設單位或者個人，而是早已轉歸國家所有。

    1.公共利益優先的情形

    各地的房地產建設中，一部分為市政公共設施，是經過開發商和有關部門約定，由開發商在房地產項目中配套開發建設，但是所有權歸於國家。這部分設施，屬於市政公用設施，其歸屬就應當按照有充分的證據證明是事先的約定來確定，而不是想當然地一律歸建設用地使用權人。在此之後，通過後續房地產交易成為二級建設用地使用權的權利人，也應當尊重這種權利歸屬的劃分。

    2.土地使用權終止的情形

    城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規定，土地使用權因土地使用權出讓合同規定的使用年限屆滿，提前收回及土地滅失等原因而終止。土地使用權期滿，土地使用權及其地上建築物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證，並依照規定辦理註銷登記。

    以上規定老式規定。但依據2007年的物權法第149條新規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。故以上土地使用權終止的情形，不包括住宅建設用地使用權期間屆滿的在內。

    綜上所述，關於本條款的確權問題可以歸納如下：

    第一，無論建設用地使用權變更到誰手上，建設用地所有權依然永遠是歸國家所有。這個條件，與土地所有權私有制國家的條件是完全不同的。

    中國的建設用地所有權人，同時是建設用地的行政管制權人。所行使的權利，不單單限於土地所有權，某種意義上，行政管制權的權力大於建設用地所有權的權力。

    第二，很有必要將國家的土地信託所有權，與其他權利人的權利區分開來。儘管國有企事業單位的建設用地使用權的稱呼也可以隨時隨地使用，必須弄清楚的。這樣的建設用地使用權，是國家土地信託所有權項目下的建設用地使用權，比用益物權人的建設用地使用權高一等級，國家的建築物信託所有權也是同樣道理，同樣是高一等級。否則我們就會犯極大的錯誤，會導致國有資產的大量流失，後果不堪設想。

    第三，關於除權的條件，是從建築物所有權和建設用地使用權兩個方面入手的。一是，建設用地使用權不合法，建築物所有權即肯定不合法；二是建設用地使用權合法，但建造建築物有越權、侵權行為，分清責任主次進行分析與處理。以上所謂建設用地使用權，是指建設單位或者個人的一級建設用地使用權，不包括建築物購置者的二級建設用地使用權在內。二級建設用地使用權不在本條款調整範圍之內。

    第四，多數情形下，建設用地使用權人建造的建築物、構建物及其附屬設施，其所有權是屬於建設用地使用權人的。但預先約定為市政的附屬設施為公共利益所需，應當歸國家所有。建設用地使用權屆滿到期的，除住宅用地使用權以外，建設用地使用權連同地上建築物所有權可以一併歸國家所有。有約定的和約定明確的，視具體情況而定。08版國有建設用地使用權示範合同中有這種制式條款。

    相關法律：物權法第142條

    相關名詞：

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    字數：3888字

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