正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿531-1

    建設用地使用權出讓合同之解決爭議的辦法

    建設用地使用權出讓合同的第七項內容是「解決爭議的辦法」，可以從以下幾個方面來理解。具體條件與辦法，應當參照《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本（gf—2008—2601）即制式合同來填寫，以便於解決維權途徑問題。

    一、解決爭議的辦法

    1.一般定義

    解決爭議的辦法，就是土地出讓方與土地受讓方發生權益爭議後，應當通過什麼途徑與手段來解決，從而達到解決爭端的目的。

    主要的辦法有三種：（1）協商解決；（2）請求仲裁委員會仲裁；（3）向地方人民法院提起訴訟。在實際應用中，選擇一至二種也行。譬如，雙方協商不成，也可以省略中間環節，直接向人民法院提起訴訟。但是，有合同約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，可以自由選擇解決爭議的辦法。

    建設用地使用權出讓合同以及執行過程中發生爭議的解決辦法，原則上采屬地主義的作法。肯定是在建設用地所在地和出讓建設用地政府所在地提請仲裁或者訴訟。建設用地一般不會跨地區的問題，建設用地使用權出讓一般不會跨地區審批的問題。倘若存在建設用地跨地區的問題、建設用地使用權出讓跨地區審批的問題，則應由兩個同級政府所在地上級的人民法院受理此種案件。倘若出現這種糾結的問題，受理此種案件的人民法院，首先是要審查建設用地使用權出讓合同的合法性。建設用地使用權出讓合同中的建設用地產屬於該地或者該級政府管轄，違規與受讓人簽訂合同是無效的。簽訂合同的出讓人要負主要責任或者全部責任。建設用地使用權受讓人不知道或者應當不知道該宗土地不歸該政府主管部門管轄，是上當受騙的受害者，那麼，受讓人就可以不承擔法律責任，否則要承擔部分的法律責任。建設用地使用權受讓人成為上當受騙的受害者，可以依法向違規出讓建設用地的出讓人請求賠償損失，或者行使物權確認請求權、返還原物請求權等訴權。

    建設用地使用權出讓合同以及執行過程中發生爭議的解決辦法，采屬地主義的作法，是個大政策、大原則。因為建設用地使用權長達數十年，最高可達70年使用期。為了防止以後政權更迭或者司法機關合併、轉移等情況發生而影響到訴訟的麻煩，一般而論，合同雙方會在《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本中載明上通過某某仲裁委員會或者某某人民法院來尋求解決爭議的辦法。如《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本中第39條就規定了這種制式條款。

    其實，在《解析物權法137》中，已經部分地論及解決爭議的辦法：

    劃撥土地使用權，屬於行政案件調整對象的，一律採取行政法庭立案和判決的方式進行，依據行政訴訟法平等保護當事人的合法權益。

    招標、拍賣、掛牌、協議均以合同形式出讓土地使用權，屬於民事糾紛調整對象，救濟途徑是採取民事法庭立案和判決的方式進行，依據民事訴訟法平等保護當事人的合法權益。

    本條款的法律調整對象，是招標、拍賣、掛牌、協議均以合同形式出讓土地使用權，如果向人民法院提起訴訟，應當到民事立案庭立案。最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》上，均有其對應的立案參考資料。譬如，第四大類「買賣合同糾紛」中，就有「招標投標買賣糾紛」、「拍賣糾紛」、「分期付款買賣合同糾紛」等內容；第五大類「房地產開發經營合同糾紛」中，就有「土地使用權出讓合同糾紛」、「土地使用權轉讓合同糾紛」和「房屋拆遷合同糾紛」等內容。

    因簽訂土地承包合同設立承包地使用權發生糾紛的，當事人通過民事訴訟解決，人民法院審理時也應適用《合同法》、《物權法》、《城市房地產管理法》、《招標投標法》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》、《協議出讓國有土地使用權規範（試行）》等法律、法規。

    其中，***法制辦「對《關於「掛牌」出讓國有土地是否符合〈行政許可法〉的請示》的答覆」中明確規定，國有土地使用權的掛牌出讓方式屬於除招標、拍賣方式之外的其他公平競爭方式，符合行政許可法的規定。

    以上規定，說明了掛牌出讓國有土地使用權，與招標、拍賣一樣，也是公平競爭的方式。由此推定，招標、拍賣適用於民事訴訟範疇的，掛牌也是屬於民事訴訟的範疇。

    請注意，同樣的案件，向行政法庭與向民事法庭提起訴訟的難易程度和效果是不同的。

    我們知道，民告官難，是來自於各方面的因素的。一方面，行政法庭的法官，其權力範圍確實是相當有限，他們往往不能表明行政機構應該和不應該怎麼做，頂多只能「建議」行政機構撤銷原有的決定。另一方面，行政法庭是國家機關，行政機構也是國家機關，雙方之間有著千絲萬縷的聯繫。中國的行政法庭不是獨立的司法機關，因此上，法權與治權往往是難捨難分的。所有這些，均不利於民告官，民告官的勝訴率很低。

    總之，民間組織與個人，與官方發生什麼爭議時，能避免行政仲裁的，盡量避免行政仲裁；能避免行政訴訟的，盡量避免行政訴訟的途徑。通過民事訴訟的通途來解決「民告官」問題，往往效果要好一些，這也是經驗之談，請切記。

    2.法律依據

    以上是關於「解決爭議的辦法」民訴案件的處理途徑。那麼，關於公訴案件即行政訴訟、刑事訴訟的法律依據是很多的。

    主要有：《土地管理法》第34條∼第84條，《土地管理法實施條例》第73條∼第45條，《土地違法案件查處辦法》第1條∼第48條，《監察部國土資源部關於違反土地管理規定行為行政處分暫行辦法》第1條∼第25條，國土資源部關於印發《查處土地違法行為立案標準》的通知共五大內容，國土資源部關於對「非法所得」問題請示的答覆，《最高人民法院關於審理土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋14號）第1條∼第9條。

    二、08版《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本的規定

    《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本（gf—2008—2601），是2008年4月29日國土資源部、國家工商行政管理總局聯合下發的《關於〈國有建設用地使用權出讓合同〉示範文本的通知》的制式合同，對於包括法定的期限以及期限屆滿等項內容，對於國有建設用地使用權出讓方和受讓方均不能篡改文字內容甚至於標點符號。

    首先要說明的是，《國有建設用地使用權出讓合同》不是民商事的一般經濟合同即意思自治主義的合同，而是公事對民事的特殊制式合同，裡面有許多內容是法律法規上的內容，土地使用者和出讓人不光是要遵守合同約定的義務，更重要的是要履行法定的義務。根據《侵權責任法》的規定，一方有過錯的由有過錯的一方承擔侵權責任，雙方有過錯的由有過錯的雙方承擔侵權責任。違反《國有建設用地使用權出讓合同》規定往往鑄成大錯，而且往往出現雙方的責任。就全國的情勢來說，一個時期以來，地方政府一些官員與開發商沆瀣一氣，吃裡爬外，以權謀私，濫用職權，失職瀆職，行賄受賄，這些案件非常複雜、非常惡劣，對於社會影響非常之壞。按照通常的思維方式，或者按照某些專家的解讀方法，一提起「解決爭議的辦法」就想當然，總是囿於甲方訴乙方或者乙方訴甲方這些自訴案件，並沒有提到公訴案件。

    現擇要介紹示範文本第8章「適用法律及爭議解決」及其他的規定。

    第39條規定：「本合同訂立、效力、解釋及爭議的解決，適用中華人民共和國法律。」這是個廣泛的法律適用的規定。但是，2008年4月29日國土資源部、國家工商行政管理總局聯合下發《關於〈國有建設用地使用權出讓合同〉示範文本的通知》，指出為貫徹落實《中華人民共和國物權法》和《***關於促進集約用地的通知》，規範國有建設用地使用權出讓合同管理，國土資源部、國家工商行政管理總局組織制定了《國有建設用地使用權出讓合同》示範文本（gf—2008—2601），現予印發，自2008年7月1日起執行。上面僅列舉了一部法律和一部行政法規。

    第39條規定：「因履行本合同發生爭議，由爭議雙方協商解決，協商不成的，按本條第（破折號）項約定的方式解決：（一）提交（破折號）仲裁委員會仲裁；（二）依法向人民法院起訴。」從這裡可以看出，所謂「解決爭議的方法」，除了「協商解決」是如我們想像的是一樣的以外，其他的是出乎意料之外。申請仲裁或者向人民法院起訴，這在合同中早已約定了的。而我們平時的想像是，首先是協商解決，協商解決不成，在申請仲裁或者向人民法院起訴之間任意選擇。連物權法解讀文本上和教科書、通說上也是這樣認為的。筆者認為，如果說案件標的不涉及到刑事責任案件，通過民事訴訟法途徑來審理，這對於民事主體的土地使用者公平一些。很多「民告官」案件，均以民事請求權人失敗而告終就說明了這個問題。

    與「解決爭議的方法」密切相關的是如第7章的「違約責任」。其中第30條∼第37條是關於土地使用者即「受讓人」的「違約責任」；第38條是出讓人即地方政府及其土地、房屋主管部門的「違約責任」。這種「違約責任」的條款，顯然是一頭重、一頭輕的樣子。客觀上，受讓人的違約行為及概率多於出讓人的違約行為及概率不假。但是，某種意義和某種情勢下，受讓人的違約行為是出讓人促成的。如一些政府官員慫恿土地使用者搞違章建築，並收受賄賂，狼狽為奸，這在合同條款中卻找不到，不免令人遺憾。

    第36條是關於土地使用者違反綠地率、容積率以及其他超過本合同規定的標準的，應當向出讓人支付相當於宗地出讓價款（破折號）‰的違約金。但未見到關於出讓人應當向受讓人支付違約金的條款。這又是「出讓合同」涉嫌倚重倚輕的條款之一。國有建設用地使用權受讓人在簽訂合同時，應當向出讓人請求附加條款，增加違約金之類的內容，以改變自己過於被動的局面。

    相關法律：物權法第138條

    相關名詞：

    建設用地使用權出讓合同建設用地使用權出讓合同之使用期限建設用地使用權出讓合同之出讓金等費用及其支付方式

    字數：3888字

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