正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿526-1

    建設用地使用權公開出讓與劃撥方式比較

    一、建設用地使用權公開有償出讓方式比較

    建設用地使用權採取招標、拍賣等公開競價方式，是以公開、公平和公正的手段來實施國有建設土地出讓的行之有效的辦法，確立了建設用地是「以有償出讓為主和以無償劃撥為輔，並應遵守嚴格的程序、範圍和標準」的統一管控制度，從而使國有土地使用權的管理水平上了新的台階，於土地管理法制化、規範化、合理化方面有了新的起色。

    建設用地使用權出讓，依據城市房地產管理法第7條規定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

    建設用地使用權出讓的方式，以採取招標、拍賣、掛牌、協議等公開競價方式進行。其中，多數形式於物權法中有點名規定，個別的沒有點名規定。

    （一）招標拍賣等公開競價方式

    1.招標

    招標，是建設用地使用權公開競價、最為適用的主要方式之一。是指招標國有土地使用權，是市、縣國土資源管理部門發佈招標公告或者發出投標邀請書，邀請特定或者不特定的法人、自然人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據投標結果確定土地使用權的法律行為。

    招標，是程序公開、競價公開的出讓國有土地的方式。其中，「發佈招標公告」和招標競價是公開的，「不發佈招標公告」和招標競價是不公開的。這種形式，有競爭的成分而不夠充分，出讓土地的價格不會太高，但出讓的土地容易較快的成功。

    2.拍賣

    拍賣，是建設用地使用權公開競價、最為適用的另種主要方式之一。是指拍賣國有土地使用權，是市、縣國土資源管理部門發佈拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定土地使用權的法律行為。

    拍賣，是程序公開、競價公開的出讓國有土地的方式。其中，「發佈拍賣公告」和公開拍賣競價是雙公開的，否則是不公開的。這種形式有充分競爭的成分，出讓土地的價格可以達到特高、最高的程度，但流拍和競拍人不能如期履行合同付款、沒有如期開工建設等現象也會發生。

    3.掛牌

    掛牌，是建設用地使用權公開競價、較為適用的另種主要方式之一。是指掛牌出讓國有土地使用權，是市、縣國土資源管理部門發佈掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公佈，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，根據掛牌截止時的出價結果或現場競價結果確定土地使用者的法律行為。

    掛牌，也是在公告基礎上進行的，與招標、拍賣兩種形式的區別，在於掛牌是直接將土地出讓的價格亮出來，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，以政府出台的指導價為主要節點，土地使用權交易過程比較便捷。招標的價格公開性程度、交易便捷方式不如掛牌，但保密性和可操控性比掛牌強一些。拍賣的價格公開性基本上與掛牌類似，但一般只能在拍賣場所競價中才開始出現，以市場價為主要節點，交易便捷方式不如掛牌，但保密性和可操控性比掛牌強一些。

    4.協議

    協議，是建設用地使用權不公開競價、較少適用的另種主要方式之一。是指協議出讓國有土地使用權，是市、縣國土資源管理部門不便於招標、拍賣或者掛牌出讓土地時，採取的雙方協議的方式出讓土地使用權。

    城市房地產管理法第13條規定，土地使用權出讓，可以採取拍賣、招標或者雙方協議的方式。商業、旅遊、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須採取拍賣、招標方式；沒有條件、不能採取拍賣、招標方式的，可以採取雙方協議方式。採取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低於按國家規定所確定的最低價。

    （二）招標拍賣等公開競價方式及其縱橫比較

    第一，招標拍賣等公開競價方式的橫向比較

    物權法只提出建設用地使用權的招標、拍賣、協議等三種設立方式，沒有提掛牌這一形式。本法採信的是《城市房地產管理法》第13條及其相關的規定，沒有採信國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第2條和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》第4。1條的規定。

    據立法的內部資料顯示，有三種意見占主流地位：一種意見認為，增加「掛牌」、「作價入股」、「土地租賃」等使用土地的方式；一種意見認為，出讓經營性用地，均應採取招標、拍賣、掛牌的方式；一種意見認為，應當限制協議出讓的範圍。前兩種意見完全肯定了「掛牌」這一方式，後一種意見對於協議出讓這一方式持有懷疑的態度。

    物權法出台時沒有採信相關的部門法和一些專家學者的意見，可能是基於兩方面的考慮：一方面基於上位法優於下位法的考慮。某些部門法雖然有一定的立法根據和道理，但部門的法規效力不及法律的效力，故捨棄了下位法的規定而採信了上位法的規定。另一方面可能採信了成熟的法制地區的專門法。如香港地區土地使用權的出讓，主要有拍賣、招標、和協議三種形式。

    第二，招標拍賣等公開競價方式的縱向比較

    建設用地使用權招標、拍賣等公開競價方式，與農村土地承包經營權的招標、拍賣等公開競價方式基本相當，操作規程、競價方式、控制手段也基本相同。兩者之間所不同的地方有以下幾種：

    一是競價人的認定有區別；二是政策調控的對象不同；三是法律救濟的途徑不同。

    前者法律救濟的途徑是行政訴訟的途徑。有法學專家學者指出，而因劃撥方式設立建設用地使用權發生糾紛的，應通過行政訴訟，而不是民事訴訟的途徑解決。

    後者法律救濟的途徑是民事訴訟救濟的途徑。因簽訂土地承包合同設立承包地使用權發生糾紛的，當事人通過民事訴訟解決，人民法院審理時也應適用合同法、物權法、農村土地承包法等。如果政府部門與承包人發生承包地使用權發生糾紛的，也應適用於以上法律的救濟途徑。

    二、建設用地使用權劃撥方式及比較

    建設用地使用權劃撥方式，是完全計劃經濟時期延續下來的一種土地使用權制度，於現在和今後一個時期不會消滅，也不會擴大其範圍。

    建設用地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將建設用地使用權無償交付使用者的法律行為。依照有關法律規定，除法律、行政法規另有規定以外，沒有使用期限的限制。

    現階段建設用地使用權劃撥，與完全計劃經濟時期的完全的土地使用權劃撥，有著很大的區別。過去的劃撥，是不分是否公共利益和准公共利益範圍，只要是國有企事業單位、集體企業等公有制單位，全部視為劃撥的對象，其適用範圍遠遠寬大於現在的劃撥範圍。現在的劃撥，主要以公共利益和准公共利益範圍為界限，包括一些經營類的國有企事業單位、集體企業等公有制單位也被列入非劃撥的範圍，其適用範圍遠遠窄小於現在的劃撥範圍。

    城市房地產管理法第24條規定：建設用地使用權劃撥確需必需的幾種情形是：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。

    以上劃撥土地使用權，基本上屬於「公共利益」範疇，是與國家利益、公共利益相關的重點扶持對象。非公益事業單位，指事業單位企業化管理的一類可納入土地商品市場統一管理的經營性單位。另外，國家非重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，是指非國有企業即非國家信託所有權人的同類項目用地，可以不列入劃撥地的範圍之內。

    本條規定「工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓」。用排除法模糊地規定了劃撥地的範圍。「嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。採取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定」，指劃撥地的範圍要有法律、行政法規的依據，而且必須嚴格限制。

    劃撥土地使用權與招標、拍賣、掛牌、協議出讓土地使用權，於性質、方式和價值觀上有著很大的差別。

    第一，有是否公共利益的性質區別。

    劃撥土地使用權，基本上與公共利益和准公共利益作為劃撥、無償使用的主要參考依據，優惠政策方面向這方面傾斜。公開出讓土地使用權，與非公共利益和經營性宗地作為有償使用的物權化政策的依據，以經濟槓桿作為理財的工具。

    第二，有方式單一性和多樣性的區別。

    劃撥土地使用權，需經過縣級以上人民政府批准，履行合法手續，繳納或者不繳納相關費用即可，比較簡單易行。

    公開出讓土地使用權，是對於兩個以上的競買人可採取多種形式進行分類排列，也可以採取一個以上的方式出讓土地使用權。

    第三，有難易程度上的區別。

    劃撥土地使用權，只要與公共利益和准公共利益對號入座，便可確定劃撥的對象。因此，是容易操作的一類土地出讓方式。

    公開出讓土地使用權，必須要經過一套公開化的操作程序，公告公開、方式公開、競價公開，當事人也公開，或者相對公開。適用法律要件、實質要件不同，難易程度不同，總體上比劃撥這一方式複雜而有些難度。

    第四，有登記要件上的區別。

    劃撥土地使用權，是土地出讓合同生效和登記生效同時進行的生效要件。雖然應當強調以登記生效主義為準則，即使是采登記對抗主義生效原則，一般的第三者也不太容易剝奪、侵犯其土地使用權，特別是公共利益類劃撥的土地使用權，有著土地特許權、優先權和無條件受保護的使用權。

    公開出讓土地使用權，一律采登記生效主義的法則，不登記不能生效，非登記不可。經營性用地的權利人，屬於經濟人和用益物權人，對於所獲得的出讓地，享有佔有、使用、收益的權利。

    第五，有法律救濟工具上的區別。

    劃撥土地使用權，屬於行政案件調整對象的，依據行政訴訟法平等保護當事人的合法權益。

    公開出讓均以合同形式出讓土地使用權，屬於民事糾紛調整對象，應當依據民事訴訟法平等保護當事人的合法權益。

    相關法律：物權法第137條

    相關名詞：

    建設用地使用權設立方式與有償出讓土地類型建設用地使用權劃撥方式與土地類型

    字數：3888字

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