正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿517-1

    國有農用地承包法律適用的注意事項

    國有農用地承包的注意事項，指國家所有的農用土地或者國有農場土地、林場土地於法律適用上的注意事項。其通用原則是，因為國有土地的不同性質和國有農場、林場、牧場、漁場職工的不同身份，可以參照國家有關農村土地承包經營權的辦法執行，而不是照抄照搬農村的一套搞法。其指導方針是，在努力提高農業生產力的同時，注意改善農業生產關係。

    國有農用地承包的注意事項如下。

    第一，在理順土地權屬關係的前提下，再分門別類地實施國有農用地承包。

    那麼，基於「國有農用土地」的考量，事實已經很清楚了：國家所有的耕地、牧草地、林地、漁場地和荒地（含荒山、荒溝、荒丘、荒灘），土地所有權自然是國家即全民所有。國有農業企業，包括國有農場、林場、牧場、漁場的企業，其土地權屬，應當定位於國有土地信託所有權，不是土地用益物權或者其他的不正確的權利。

    國有農業企業，土地承包與不承包，不能改變國家法人的土地所有權和國有農業企業土地信託所有權的性質。對於「不能改變國家的土地所有權性質」，農村土地承包法有相應的規定。對於「不能改變國有農業企業土地信託所有權的性質」一說，這是需要彌補的法律空白。

    很顯然，國家土地所有權與國有農業企業土地信託所有權的關係沒有搞清楚，其他權利人土地權利的關係難以確認和保護，這是物權法的大忌。

    一言以蔽之，欲確認和保護各種土地權利人的土地承包關係，必須先確認國家土地所有權與國有農業企業土地信託所有權的關係，然後再確認與保護其他的土地用益物權人、土地用益權人的關係。不可想像，將國有農業企業的土地權益與其他單位與個人的土地權益並為一類，這種做法豈有不亂套之理？

    第二，在確認土地使用優先權的前提下，再按部就班地實施國有農用地承包。

    特別法有專門化的優勢，也有侵權責任明確的優勢。但是這些法律忽略了一個重要的技巧，就是沒有註明優先權。那麼，物權法確認和保護權利的一**寶，就是以優先權為綱，綱舉目張。

    整個財產權體系，好比一堆散亂的蠶繭，欲想有條不紊，就必須抽絲剝繭。蠶絲的頭緒在於所有權。但是，僅僅找到所有權，還不足以有效率地將一堆散亂的蠶繭抽剝得很有成效，必須要借助於一些輔助工具加以解決。

    通過物權關係的法理解構，我們已知一般而論：（1）所有權的優先權優先於信託所有權；（2）信託所有權的優先權優先於信託用益物權；（3）信託所有權的優先權優先於用益物權；（4）用益物權的優先權優先於信託用益權；（5）信託用益權的優先權優先於使用用益權；（6）使用用益權的優先權優先於信託的單一使用權；（7）單一使用權的優先權優先於信託的單一使用權。以上一些名詞和物權關係，解釋起來相當費勁，暫時不表了。

    那麼具體到土地使用權關係或者土地承包經營權關係，可以推導如下：（1）國家的土地所有權優先於集體的土地所有權；（2）國家的信託土地所有權優先於集體的土地所有權；（3）國家的信託土地用益物權優先於集體的土地用益物權；（4）國家的土地用益物權優先於集體的土地用益物權；（5）集體的土地用益物權優先於個人的土地用益物權；（6）集體的土地收益租賃用益物權優先於集體的土地使用租賃用益權；（7）個人的土地收益租賃用益物權優先於個人的土地使用租賃用益權；（8）集體的土地使用租賃用益權優先於集體的土地單一使用權；（9）個人的土地使用租賃用益權優先於個人的土地單一使用權。如果要將以上原理細細解釋，需要加長很多篇幅，故在此省略。

    以上推導，是順著本條款的意思傳遞的，如果放大到整個物權關係的體系之中考察，肯定會有例外的情形。譬如，事實要件是國家的土地所有權，必須以國家的土地優先權為中心進行一系列法律要件的推導；事實要件是「集體」的土地所有權，必須以「集體」的土地優先權為中心進行一系列法律要件的推導。通過物權法「土地承包經營權」一章第124條∼133條的解讀，我們可以確認所有這些條款，都是以村、組「集體」的土地優先權為中心進行一系列法律要件的推導。唯有本條款是以國家的土地優先權為中心進行一系列法律要件的推導。這樣的條款設置安排，不是誰比誰更加重要的問題，而是農村的土地承包經營權具有普遍性、代表性和相對的複雜性的問題。

    第三，實施國有農用地承包不搞承包形式主義和全國「一刀切」。

    當初，農村土地承包經營責任制的主要形式是包產到戶、包干到戶和臨時承包責任制等形式，包括小段包工定額計酬，專業承包聯產計酬，聯產到勞，包產到戶、到組，包干到戶、到組。這些形式，由無期限規定的承包制到10年期、15年期、30年期，以及耕地30年期、草地30年至50年期、林地30年至70年期（或更長）的期限和續期承包制。另外，承包形式上也多種多樣，除了家庭承包、集體承包以外等老式的一級承包制以外，還發展了土地流轉的二級或二級以上的土地流轉承包，轉包、互換、出租、轉讓、招標、拍賣、公開協商、入股合作、抵押等各種土地流轉承包並新形式如百花齊放。

    各種林林總總的土地承包、土地流轉的法律法規，對於農村土地承包經營責任制規定得相當仔細。然而，對於實施國有農用地的對內和對外承包卻無具體規定。30多年來的立法潮流告訴我們，對於實施國有農用地的對內和對外承包，歷來不搞形式主義和全國「一刀切」，實際上也確實很難做到全國「一刀切」。

    首先，國有農業企業的地位與作用決定了不能「一刀切」。

    國有農業企業是全國農業的主導力量，是全國糧棉油、肉食品、副食品的生產基地，佔有土地資源、人才資源、技術資源、生產資源等諸多方面的優勢。也不排斥少數或者個別國有農業企業效率低下，長期虧損。按照商品經濟優勝劣汰的原則，或者按照實事求是的原則，慎重考慮單位承包或者家庭承包制，或者對外租賃制，應當是比較明智的選擇。

    其次，國有農業企業職工的地位與作用決定了不能「一刀切」。

    國有農業企業職工的地位，相當於國有工業企業職工的地位，他們是財政資助和供養的一類企業職工。幾十年來，他們在本職崗位上均辛勤地努力工作，為國家的經濟建設作出了應有的貢獻。事實證明國有農業企業的勞動生產力和貢獻水平，一直優於集體和集體成員。政府的信託責任，是不延遲地盡責盡力扶持國有農業企業的長期發展和保障國有農業企業職工的生活條件不降低。

    如果像對待農村集體一樣的對待國有農業企業及其職工，「一刀切」地全面推行承包制，不利於國有農業企業的持續、穩定發展，也不利於保障國有農業企業職工的生活條件不降低。

    國有農業企業單位承包或者家庭承包制，或者對外承包制，面臨著一系列非常棘手的難題。而且，這些難題會隨著農業生產形勢和國家農業優惠政策的轉變而轉變。

    在國家分稅制的前提下，地方縣市政府財政普遍吃緊，而中央財政相當充裕。如果中央財政能夠每年有計劃有步驟地使出一部分資金來扶持國有農業企業，使國有農業企業體面地生存發展，防止國有農業資產流失，使十分辛苦的國有農業企業職工體面地生活，那末，這一定是一箭雙鵰和雙贏的天大的好事和幸事。

    第四，注意國有農用地承包的法律風險與經濟風險。

    國有農用地承包的法律風險，是防止土地私有化、產業單干化的政治風險和走私國有土地的法律風險。

    國有農用地承包的目的，在於充分利用國有土地的寶貴資源，調動國有農林牧漁場職工及其家屬的生產積極性，克服小型農林牧漁場的實際困難，挖掘潛力，優勢互補，統分結合，靈活經營，想方設法增產增收，增加職工家庭收入，改善職工生活，減輕國家和國有企業的經濟負擔。在於根據需要和可能改善生產關係和物權關係、提高勞動生產率，適當地調整產業結構，適當地調整配置生產資料、勞動工具與勞動力等生產要素，實現橫向聯合，增強活力，努力實現縮小差別和共同富裕的宏偉目標。

    但是國有土地與集體土地的法權不清、產權不清問題本身是個大問題，國有土地在流轉過程中是容易化公為私、公權私化的，國有土地化為集體土地、集體土地化為私有土地只不過是一步之遙。不光是承包地，宅基地也是如此。國有農林牧副漁業土地相對的較多，將國有土地用於集體組織私人蓋房子，其實是走私國有土地的行為，是化公為私、公權私化行為。至於將合作化程度高的和機械化、水利化、大規模作業化條件好的國有土地搞成家庭單干化，這未必是一種正確的選擇。憲法規定了國有經濟的主導地位，這是一種大的政策、大的物權化方針，違背了他們的旨意，是要承擔政治風險和法律風險的。

    國有農用地承包的經濟風險，是客觀存在的和人為造成的經濟風險，如天災**的風險、違約不賠的風險、國有農用地受流轉人自身素質原因導致承包失利的風險等各種風險。

    各種農業本身是個收穫和收益不穩定的產業，各種自然因素、人為因素包括政策因素、商品流通因素和承包人素質因素、資質與資格因素等，都會影響到收穫量與收益值。

    看過中央電視台農業節目的人都知道，很多從事養殖業的個體戶，絕大多數人不懂得養殖技術，卻大舉貸款、借債大規模地開展養殖業，結果是交了學費、虧了血本，幾乎到了山窮水盡瀕臨破產的境地。萬般無奈之際，最後請了農業專家和好心人幫助，才得以化險為夷。而國有農林牧副漁業企業，有資金、人才、經驗、地理、生產資料和合作化優勢，很少發生「個體戶承包瀕臨破產」的現象。

    從大量的事例中可以看出，所謂「承包制萬能論」、「單干制萬能論」等等，是不符合客觀實際和事物多樣化發展規律的。國有農林牧副漁業企業或者農場職工將自己的承包地向其他單位、個人流轉，一定要防範承包的各種法律風險和經濟風險。否則最後吃虧的還是自己，無後悔藥可吃。

    相關法律：物權法第134條

    相關名詞：

    國有農用地承包法律適用與物權化方針國有農用地承包法律適用簡析

    字數：3888字

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