正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿516-1

    國有農用地承包法律適用簡析

    一、一般分析

    國有農用地承包的法律適用，除了適用於本物權法以外，主要從以下幾部法律中找出相應的座標。畢竟物權法總共只有11個條款，顯得很單薄。畢竟全民所有制種植業與養殖業、畜牧業的物權化方針與集體所有制種植業與養殖業、畜牧業的物權化方針多少是有一些區別的。

    本條款說「國家所有的農用地實行承包經營的，參照本法的有關規定。」指的是「有關規定」，而不是「全部規定」，國有農用地承包的法律適用需要對症下藥，不能完全照搬，不能刻舟求劍，更不能東施效顰。

    通觀物權法的基本內容，主要指：農村雙層經營模式、土地承包經營權、承包期限與續期、土地承包經營權的設立與登記、土地承包經營權的流轉、互換轉讓變更登記、承包地調整政策、承包地收回、承包地徵收補償、其他方式流轉和國有農用地承包的法律適用等11個部分。這些內容比農村土地承包法等法式少了許多。如《農村土地承包法》有65個條款，《農村土地承包經營權流轉辦法》有36個條款。況且，《物權法》有些條款比較簡略，不能看到法律規定的全貌。由此可見，國有農用地承包的法律適用不單單是「對於本法的適用」，一些專門法、登記法和擔保法等等，也是需要參照實行的。

    所謂「國有農用地承包的法律適用」，就是指物權法、土地管理法這兩部法律的適用範圍問題，但每部法律只有區區一個條款的規定。連農業法、草原法、森林法和農村土地承包法這些專門法也無明文規定。物權法第134條規定：「國家所有的農用地實行承包經營的，參照本法的有關規定。」到底是全部參照抑或部分參照，也未可知。雖然這事情非同小可，而物權法權威解讀文本中的解釋也只是不到一個p頁。

    物權法權威解讀文本中這樣寫道：「對於國家所有用於農業的土地，有的由農民集體長期使用，實行農村土地承包制度；有的由單位（包括集體）或者個人承包經營；有的通過組建國有農場、林場等進行生產經營；有的還沒有完全開發利用。對交由農民集體使用以外的國有農用地實行承包經營的，可以根據實際情況，在承包方式、承包期限、承包的權利義務等方面參照本法的有關規定執行，以促進國有農用地資源的合理開發利用，維護承包人的合法權益。」（全國人**工委民法室編著《中華人民共和國物權法解讀》第294頁）

    簡單分析一下。由農民集體長期使用的，名義上是土地承包關係，實為收益租賃關係。土地承包關係是內部的物權關係，是依農民或者農工的身份權取得的承包權關係。農村集體（不包括國營農場下設的集體）及其個人承包經營，也名義上是土地承包關係，實為收益租賃關係。即使是此一國營農場的單位或者個人到彼一國營農場「承包經營」，也名義上是土地承包關係，實為收益租賃關係。土地承包關係是略優於用益物權關係又低於所有權關係的，是相當於信託所有權關係的。收益租賃關係才是真正的用益物權關係。農地收益租賃權、租佃權、永佃權（永小作）等，都是用益物權關係，這可以從德國、日本等國家的民法典中找到答案。

    二、國有農用地可以參照農村土地承包法的規定進行自主承包

    農村土地承包法第2條規定，本法所稱土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他用於農業的土地。這包含了農民集體所有制和全民所有制土地上的承包制是自主承包制，是受法律保護的一種新型的農地用益物權制度。

    其中，「國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地」，明確列入農村土地承包法的規定範圍之內。另外，「其他用於農業的土地」應當包括荒山、荒溝、荒丘、荒灘四種荒地，還應當包括國家所有由國營農場企業使用的耕地、林地、草地等土地在內。農村土地承包法原則上許可了國有農用土地可以面向農民集體使用，也就是面向農民集體包括個人流轉，包括轉包、互換、入股、出租等形式在內，也包括招標、拍賣、公開協商等形式的流轉在內，總體上可以歸結為「收益租賃」型的承包責任制。

    這麼說來，假如國有農用土地依法承包，無論是國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地的承包，還是國家所有由國營農場企業使用的耕地、林地、草地的承包，均可參照農村土地承包法65個條款執行。不過前一類型比後一類型更加適合承包的群眾基礎。因為幾十年來國營農場企業經過政府和企業的投資，生產工藝、品質、品種得以優化或者提高，土地整理與養護得以改善，生產工具和附屬設施得以改進，比較一般的農業組織有著得天獨厚的優良條件。所有這些，均為「國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地的承包」提供了現實條件。

    農村土地承包法並沒有明確規定國有農場包括林場、牧場、漁場的內部承包制度，只是規定了「國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地」，有些法律上的焦點難點問題，需要根據需要和可能作出適當的調整與具體規定。

    農村土地承包法，是比較權威和比較專業、完整的法律，發包人與承包人、流轉人與受流轉人的權利義務相對系統全面。當「國家所有的農用地實行承包經營」的，首先是應當考慮依照農村土地承包法來執行，依照物權法來執行是為其次。物權法也有一些新的內容，並且在理順物權關係方面有獨到之處，並且容易把普通物權法部分與擔保物權法部分聯繫起來統籌兼顧。

    三、國有農用地可以參照土地管理法的規定進行自主承包

    土地管理法第15條是專門為土地承包定基調的法律之一。這部經過3次修訂的法律，與農村土地承包法互為犄角。對於「國家所有的農用地實行承包經營」的規定，農村土地承包法並不刻意描述，而土地管理法卻將這一承包方式放在前面。

    土地管理法第15條規定的「國有土地承包經營權」，比農村土地承包法較為開明：國有土地可以由單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准。

    土地管理法的一個特點是，以從業和從業人員來區分農業與非農業，進而規定土地承包經營的各種類型，這樣就比較全面而清晰可見。農村土地承包法所指的土地類型，僅限於耕地、草地和林地三大類型，沒有漁業和「漁地」（台灣土地法的一種稱呼）的內容。全法也沒有「種植業、林業、畜牧業、漁業」的概念。當然，農村土地承包法中的「荒灘」是代表不了「漁地」和「漁業」的。

    比較農村土地承包法和土地管理法，可知：土地管理法承認了漁業也可以承包經營，但法定的經營期限不得而知。農村土地承包法有專門規定承包期限的條款，但沒有將「漁地」或者漁業的承包期確定下來，僅限於耕地、草地和林地三大類型的承包經營。

    土地管理法第40條對於「開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘」的規定是：「開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的，經縣級以上人民政府依法批准，可以確定給開發單位或者個人長期使用。」此項規定相當於長期的或者臨時的土地使用權，可以實行承包經營，也可以實行非承包經營。

    解讀土地管理法以上條文的現實意義，可以作出以下幾點分析：

    第一，國有農業企業的土地物權，比集體、集體企業或者集體成員的物權高一等級。國有農場、林場、漁場、牧場的土地權利，包括國有農用土地和國有荒山、荒地、荒丘、荒灘的權利，應當視之為國有土地的信託所有權。同為國有土地的土地利用權、土地使用權，實際權利比集體和集體成員的權利高一等級。

    第二，國家與國有農業企業的土地權屬關係，是國家土地所有權與國有農業企業的信託所有權關係和永久使用權關係。國有農業企業與集體、集體企業或者集體成員的土地權屬關係，是國有農業企業的信託所有權、永久使用權與集體、集體成員的收益租賃關係和約定的土地使用權關係。

    第三，開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒丘、荒灘從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的，國有農業企業有優先開發權和優先使用權。所謂「長期使用」的權利，應當僅限於國有農業企業。否則，就混淆了國有土地的信託所有權與國有土地的用益物權之間的界限與關係，屬於錯誤的土地權利配置。

    第四，土地管理法的土地所有權二元化，不利於全面確認國有荒山、荒地、荒丘、荒灘的土地所有權。國有農業企業與農村村組組織的「四荒地」界限不是很清楚的，權屬的爭議難以破解。最根本的辦法，要等到將土地所有權二元化統一到土地所有權一元化方面來，並以土地使用權權屬來代替土地所有權權屬的劃分，才能有效地解決土地權屬糾紛問題。

    第五，國家政策應當鼓勵國有農業企業租賃、承包農村村組組織統轄的農用土地。在這一領域，法律尚存在空白。國有農業企業存在資金、人才、管理和生產機械化等方面的優勢，而農村村組組織一般具有某種劣勢。況且，農村近三十年來人為的閒置地拋荒地的越來越多，不利於農用土地的合理利用和集約使用。

    自從2006年全國統一取消農業稅費和普遍實行農業補貼政策以來，全國土地承包的形勢發生了急劇變化。原有的土地承包責任制失去了主要的責任內容，農村土地承包經營權變成了享用型土地用益物權，土地承包權利的流轉權變成了收益租賃權，「國有土地承包經營權」也變成了混合型土地使用權，所有這些，對於現行的土地法律體系構成了新的考驗。法律適用時都遇到了前所未有的複雜的新難題。

    相關法律：物權法第134條

    相關名詞：

    國有農用地承包法律適用與物權化方針

    字數：3888字

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