正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿514-1

    四荒地流轉與一般的流轉方式比較

    關於「四荒地」招標、拍賣、公開協商流轉與一般流轉方式的異同點，可圈可點的地方很多，仔細推敲起來還是蠻有意思的。確切地說，因「四荒地」的法律關係、法鎖關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係、和勞動關係、社會關係的不同，導致了「四荒地」承包經營權的設立、變更、轉移、消滅的整個過程與一般流轉方式差別很大。

    本文以四荒地的招標、拍賣、公開協商等土地流轉方式以「前者」代稱，以耕地、草地、林地的轉包、互換、出租、轉讓等土地流轉方式以「後者」代稱。

    第一，均為農村土地承包權利的流轉，但層次和幅度不同。

    招標、拍賣、公開協商等土地流轉方式與耕地、草地、林地等土地流轉方式同屬於法定程序的農村土地承包權利的流轉。

    然而，後者的流轉是單層次、小幅度的流轉。耕地、草地、林地等土地承包經營權是通過農村組織內部分配得來的，完全是享用型土地使用權，其轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉，因為在設立土地承包經營權時不是流轉得來的，故可以認定為「單層次的流轉」；因為不是總是完全的全部的耕地、草地、林地等土地承包經營權的流轉，故可以認定為「小幅度的流轉」。

    前者的流轉是雙層次、大幅度的流轉。荒山、荒溝、荒坡、荒灘等土地承包經營權的取得，一開始是以招標、拍賣、公開協商等流轉的方式取得；在此基礎上，承包人再以轉包、出租、互換、轉讓和入股、抵押或者其他方式轉讓（含招標、拍賣、公開協商等方式轉讓），於是就形成了第二層次的流轉。因為「四荒地」是通過有償使用的辦法得來的，並且全部是由流轉的方式取得的，又可以在耕地、草地、林地各業上自由互換，甚至於容易被國家徵收為建設用地，能夠流轉的方式也最多，故可以認定為「大幅度的流轉」。

    第二，均為農村土地承包權利的流轉，但承包經營權物權化重點和限制條件不同。

    招標、拍賣、公開協商等土地流轉方式與耕地、草地、林地等土地流轉方式，同歸於法定的農村土地承包權利的流轉。

    1.限制條件

    然而，後者的流轉是耕地、草地、林地等主要農地的流轉，首次流轉限於農村組織內部的流轉，特別是轉包、互換、入股方式是限於內部的流轉，首次以下流轉，出租、轉讓也多半限於內部進行。出租、轉讓對外進行均屬於二級承包土地的流轉，不屬於一級承包土地的流轉。

    前者的流轉是荒山、荒溝、荒坡、荒灘等次要農地的流轉，首次流轉是不限於內部或者外部的流轉，無論是一級承包土地或者是二級承包土地的流轉，可以不受外部爭奪荒地承包權的限制。

    2.物權化重點

    物權化重點方面，後者的流轉，互換是平權，也不增益；承包人入城市戶口或者有穩定的經濟來源的轉讓是除權，也不增益；出租是加權，可以增益；入股是變物權為債權，多數可以增益，但少數因投資不當而損益。耕地、草地、林地等主要農地在設立土地承包經營權時是享用權，在土地承包經營權行使、流轉時增加了義務。如專地專用、節約用地、集約用地、生態用地和合理利用土地、保護耕地、不過度放牧等，以及流轉時經發包方同意和鄉鎮政府備案等限制性條件與義務。

    前者的流轉，由於荒山、荒溝、荒坡、荒灘承包經營權是通過市場化渠道取得的，土地使用權是有償使用的，在流轉時可獲利的空間可以擴大。除互換是平權、不增益以外，轉包、出租、轉讓可以一般性地增益；入股、抵押或者其他方式轉讓（含招標、拍賣、公開協商等方式轉讓）可以較大性地增益；「四荒地」被政府徵收的可能性大（荒地改為建設用地容易審批），所獲得的增益也最大。「四荒地」的利用也沒有耕地、草地、林地的利用那麼受限制，承包人可以選擇耕地、草地、林地等用法的一種或數種利用，受法定限制的條件相應減少。

    另外，「四荒地」的轉讓不是無償轉讓，而是通過招標、拍賣、公開協商等方式有償轉讓。這跟耕地、草地、林地承包人之「無償轉讓」是不同的，這種承包人是無權轉讓土地承包經營權的，但「四荒地」的承包人是有權轉讓土地承包經營權的。

    第三，均為農村土地承包調控的流轉，但政策物權公開化、市場化運作的法定條件不同。

    以上兩大類別的流轉方式，均涉及法定形式的土地流轉，這在國家土地政策上都是統一允許的。

    然而，後者的即主要的土地流轉，一般不能採取招標、拍賣的方式進行，即使是在農民組織內部流轉也要通過組織內部的民主程序進行方為有效；其是受國家土地規劃與調控政策所限制，特別是耕地的流轉，以及耕地用於建設用地的流轉，屬於國家嚴格控制的土地政策。儘管建設用地可以市場化運作，但耕地不能公開化、市場化運作。國家徵收耕地作為建設用地是受到法律和政策嚴格限制的。

    前者的即次要的土地流轉，全部可以公開化、市場化運作，這從招標、拍賣和公開協商的形式上看來，均可知曉其是對內和對外統一實施公開化、市場化運作，在一級流轉市場和二級流轉市場均如此而已。可以說，荒地的公開流轉，是各種流轉形式中最為公開、透明和市場化運作的一種主要形式。國家徵收四荒地作為建設用地是不受法律和政策嚴格限制的。

    第四，均為農村土地利用的流轉，但流轉的獲利途徑和效果不同。

    以上兩大類別的流轉方式，往大處說，是均為發揮物的效用或者是為了土地的合理利用而流轉；往小處說，是均為土地流轉權人為了獲取土地流轉效益而為。

    然而，後者的即主要的土地流轉，沒有或者極少運用競爭標的、競爭拍賣、公開協商這幾種形式，難以實現土地流轉收益的短平快，更難以實現土地流轉收益的最大化。互換，一般幾乎是打平手；轉包和轉讓、出租，限於農地的投入產出效益的低效率，也只能獲得微薄的土地流轉收益。

    前者的即次要的土地流轉，儘管是荒地的土地流轉，由於採取了競爭標的、競爭拍賣、公開協商這幾種形式，可以直接選擇最高競價者而流轉，很有可能土地流轉收益的短平快，或者實現土地流轉收益的最大化。如果是四荒地用於建設用地的流轉，更容易通過政府的規劃關、審查關、批准關，更受房地產開發商的青睞，土地流轉權人的經濟補償費類收益兌現也快。

    第五，均為農村土地權利保持的流轉，但入股和抵押的機遇不同。

    籠統地說，只要是土地流轉，入股和抵押的機遇都會有的。

    然而，後者的即主要的土地流轉，入股最大的機遇在於耕地、草地、林地被政府徵收暨補償以後，利用土地補償安置費來入股和抵押。其餘的，如在互換、轉包、出租、轉讓過程中，很少出現入股和抵押的機遇。林地不能入股和抵押，但成熟的林木或許可入股、果實容易抵押。林地和林木、果實都是不動產，而林木、果實又容易變不動產為動產，變成動產後更容易抵押。故林地承包權的抵押可以變換為其他財產的抵押，成熟的林木或許可入股。

    前者的即次要的土地流轉，首先是入股的機遇最多，在開發荒地之前便可以股份形式進行。接著，承包的整個過程中，可以全程股份制。招標、拍賣、公開協商形式中，也可以參與股份制。至於荒地承包權的抵押，國家的多部法律法規和部門法規定，也充分肯定了荒地的抵押形式。村、組組織內部的股份制和內外結合的股份制，都是可以自由組合、自由入股的。荒地被政府徵收暨補償以後，利用土地補償安置費來入股和抵押，也很正常，增益較大。

    第六，均為農村土地權利設立和流轉，但登記生效的要件不同。

    確切地說，按照法制化國家的經驗，凡是農村土地權利的設立和流轉，均應當建立統一的登記制度，均應當以登記生效主義為要件。

    然而，後者的即主要的土地流轉，互換和轉讓兩種方式採取登記對抗主義作法，僅要求當事人自願登記，未經登記，不得對抗善意第三人。對於出租和轉讓，物權法甚至於未提及流轉登記事宜，但土地登記規則第44條規定了出租土地使用權需登記，其他條款規定了土地使用權變更、轉讓需（變更）登記。按照物權法的規定，即使是採取登記對抗主義作法，僅限於二級登記生效的機制，屬於二級登記生效的要件。實際上，這是強化了承包合同生效的作用，忽視了登記生效的作用。

    前者的即次要的土地流轉，儘管物權法未專門提及招標、拍賣和公開協商的生效，要經過登記生效這一關。顯然，登記生效主義的色彩濃於登記對抗主義的色彩。

    不過，國土資源部《關於土地使用權抵押登記有關問題的通知》（國土（籍）字第2號）規定，以荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權抵押的，提交該集體土地所有者同意抵押的證明。將登記生效主義置於前置的地位。土地登記規則第29條規定，依法抵押土地使用權的，當事人應當在抵押合同簽訂後15日內，持抵押合同以及有關文件申請土地使用權抵押登記。土地管理部門應當在被抵押土地的土地登記卡上登記，並向抵押權人頒發土地他項權利證明書。

    《土地登記辦法》中的「初始登記」、「變更登記」和「註銷登記」中也有同樣的規定。擔保法第41條規定，當事人以土地使用權、建築物、林木抵押的，應當辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效。由此可見，土地的抵押登記采登記生效主義，即非登記不可，不登記就不能發揮抵押權的效力。拍賣和拍賣取得荒地的土地使用權，需持原有的土地權屬證書和荒地使用權拍賣登記證書，否則，拍賣的土地使用權不能生效。土地登記規則規定，土地所有權和土地使用權的變更，必須經過有關部門的登記公示才能生效。拍賣和公開協商轉讓四荒地土地使用權，肯定需要經過登記才能生效。

    承包四荒地，由於期限較長，投入又大，雙方要建立一種彼此信任的物權關係，以便於建立長效保護機制。因此，四荒地的招標、拍賣、公開協商和此後的法律效力認證，須依法登記，取得土地承包經營權或者土地使用權、林權證等證書。在此基礎上，土地承包經營權或者土地使用權才具備流轉的法律效力。

    相關法律：物權法第133條

    相關名詞：

    招標拍賣公開協商的土地流轉方式四荒地土地流轉方式綜述

    字數：3888字

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