正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿509-1
憲法關於土地徵收補償政策規定
不動產徵收徵用及其補償制度是一項長期的一貫制的基本國策。社會主義國家要保障單位與個人基本的財產權，又要滿足公共利益的需要和發展國民經濟的需要，又不能隨意剝奪公民的人權與財產權，故首先在憲法、行政法等制度物權法中規定這項制度與政策，然後在物權法等民法中推廣這項制度與政策。隨著國家工業化、城市化和國民經濟的快速發展以及公共利益建設範圍的不斷擴大，不動產徵收徵用對像日益增多，因此而產生的物權矛盾糾紛也逐漸增多，所面臨著的新問題新課題也日益增多。
憲法是國家的根本**，以其絕對權威保障不動產徵收徵用及其補償制度自上而下地貫徹實施。普通法中各項不動產徵收徵用及其補償制度，就是在憲法規定的範圍內進行具體的量化的規定。如承包地徵收補償制度與政策就是源於憲法規定的新作。就是說，憲法規定的各項不動產徵收徵用及其補償制度，是承包地用益物權人的尚方寶劍。
一、五四憲法土地徵收補償政策
五四憲法，是對於1954年9月20日通過的新憲法的總稱。之所以說她是新的，是因為在此之前有一部臨時憲法，即1949年9月頒布的《中國人民政治協商會議共同綱領》，簡稱《共同綱領》。
承包地徵收補償政策的原型，是公私土地等財產徵收、徵用補償政策。早在建國初期的「五四憲法」中作出了明確規定。
1954年9月20日頒布的新憲法第15條規定：「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件對城鄉土地以及其他生產資料徵收、徵用或者收歸國有。」此條文中未專門提及「補償」，但實際上已經包含了這方面的意思。因為徵收和徵用土地不是「沒收土地」，需要由政府出資「贖買」，然後將所征土地用於公共利益的需要。
因為五十年代順利地實施了農業合作化、集體化，國家征地變得相當容易。儘管出台的政策文件比承包制以後少得多，發生征地和拆遷的爭議則很少。
經濟補償形式，包括按畝數、肥沃和郊區、非郊區等條件給予不同地價的補償，同時為被征地的村莊安排若干國家正式職工和臨時工，給予他們農民提供有機肥料、電力和自來水供應等諸多方便條件，給予他們的子女以入托、入學、就醫和入城市戶口的諸多方便等等。這種「一攬子補償方法」一共持續了37年以上，一直到90年代初期才一告一段落。並且不光是國家征地是這麼補償的，集體企業征地也基本上是這麼補償的。就是說，即使是在實行了家庭承包單干制和取消人民公社以後，這一攬子補償方法仍執行了一段時間。
1975年憲法規定了對城鄉土地實行徵購、徵用或者收歸國有的的內容。1978年憲法的規定與1975年憲法規定的基本一致。中國由於政治派別的發酵，以上三部憲法已經是幾乎找不到她們的影子了。分析其征地義務，「徵購」比「補償」的力度更大。「補償」是象徵性收購，「徵購」是商品性質或者贖買性質的收購。
「收歸國有」是以上三部憲法的共同條文，其意義包涵了土地所有權的逐步國有化，以便於適應未來中國工業化、城市化的發展趨勢。該條文無疑是高瞻遠矚的，無可厚非的。
二、八二憲法土地徵收補償政策
八二憲法，是對於1982年12月4日通過的新憲法的總稱。之所以說她是新的，是因為其對於七八憲法進行了大幅度修改。
八二憲法出台時，並沒有「補償」方面的內容，直到2004年3月14日第4次修改八二憲法時才加入的內容。
八二憲法初始原文是第10條第3款的短句「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定實行徵用。」沒有提「徵收」、「補償」，也沒有提「收歸國有」。八二憲法修正案第二十條修正為「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。」加入了「徵收」和「補償」的兩項內容，但仍然未提「收歸國有」。
八二憲法出台以後，對於以後經濟立法和部門立法產生了很大的影響，包括對於土地徵收補償政策產生了很大的影響。由於一些重要條款捉摸不定，從法理上到實踐上仍然尚存一些法律的瓶頸。揀最主要的兩點講一下。
第一，關於土地所有權二元化的問題
明確規定土地所有權二元化—「城市的土地歸國家所有，農村土地歸集體所有」的規定，是從八二憲法開始的。在此之前的五四憲法，僅提出「國家依照法律保護農民的土地所有權」，是籠統的規定。但是，八二憲法卻弄巧成拙了，這麼一劃分，中國960萬平方公里的土地，估計95%%u4ee5上是無償地劃分給農村集體了。不僅僅於此，從此以後，從法理上到實踐上，均產生了一系列難以調和的矛盾。
這麼說來，大陸的土地國有化水平，遠遠低於台灣這個「土地私有制」的地區，台灣的國有土地份額占40%%u4ee5上。如果比香港、澳門就更不如了，這些「資本主義」的地區的土地全部是國有的，只有土地使用權存在私有的。
問題還不止這些。譬如說，八二憲法出台時，所謂的土地所有權僅指土地佔有權一項權能。後來，民法通則等法律就擴大到佔有、使用、收益和處分四項權能，這個絕對差是不是相差太遠了嗎？又比如，人民公社撤銷以後，絕大多數農村體制是家庭單干制，這跟人民公社的集體所有制是不是相差太遠了嗎？又比如，幾十部法律法規，眾口一辭地說「集體的土地所有權」，可是，集體根本沒有自由買賣土地的權利，所有的征地、拆遷事情均由地方政府說了算；如何補償和補償多少，一切均由政府說了算。類似問題，還有很多很多。
第二，關於公共利益問題
同樣是公共利益，八二憲法出台前後是不相同的。以國有企事業單位為例。在此之前，國有企事業單位的利潤全部上交給國家，此時，這些單位的用地，可以算作公共利益的需要。在此之後就複雜起來了。因為後來所謂的生產經營責任制，搞了所謂的兩權分離，國有企事業單位賺了錢交了稅就不用上交利潤了，這些單位的用地，有些難以算作公共利益的需要，也有些難以不算作公共利益的需要。類似「公共利益」的問題很多。
由於筆者在前面的《解析物權法42》詳細論述過「公共利益」的範圍，故不贅述。
當然，憲法不是專門法，什麼事情都往憲法上推是不公正的說法。那麼，從五四憲法到七五憲法、七八憲法提出了「收歸國有」的中心詞，八二憲法為什麼不提呢？政府徵收農民土地以後是不是成為國有的？
徵收與徵用的區別，法學界認為有以下幾點：
1.二者的後果不同。徵收的後果是土地所有權的改變，徵用則是土地使用權的的改變。
2.二者的適用條件不同。徵用一般適用於臨時性的緊急狀態，也適用於臨時性的公共用途。徵收可不受以上條件限制，即使不存在緊急狀態，為了共同利益的需要，也可以實施土地徵收。
3.二者的適用法律不同。徵收主要適用於土地法和城市規劃法。徵用適用的是緊急狀態的法律。
4.二者的適用補償不同。土地徵用，如果標的物沒有毀損、滅失，就應當返還原物；而在土地徵收的情況下，於所有權已經轉移，所以不存在返還的問題，但補償費相對更高一些。
5.適用的程序不同。徵收要發生所有權的轉移，是對於所有權的嚴重限制，所以徵收比徵用更為嚴格。
三、專家學者對於土地所有權二元化的質疑
大陸的絕大多數專家學者是吃皇糧國稅的，端人家的碗，服人家的管。對於一些法律批評不得，對於憲法更是不敢評頭品足。八二憲法所倡導的「土地所有權二元化」，是全世界有史以來最為奇怪的法律條文之一。近三十年來，很少有人公開質疑其法理基礎的合理性，甚至於有人說其是最合理的。
物權法出台以後，物權法理進一步明朗化了。有法學家撰文質疑：農村集體是誰？什麼叫做農村集體？農村土地所有權的主體是誰？農村土地所有權的客體是誰？
這位法學家撰文說：物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問，因為這是憲法明文規定了的，是天經地義的。物權立法時，問題就出現了：立法者找不到集體土地的所有權人。土地所有權存在，但是所有人卻沒了。這是因為，我國農村的生產方式發生根本變化，從過去的集體生產到現在的包產到戶的承包制，從集體生產改變為個體生產。這樣一來，農村便不再存在真正意義上的集體經濟組織，也就是組織對農地利用進行生產經營活動的人民公社等形式的集體經濟組織不復存在了。於是，土地的所有人出現虛位。物權立法應當解決這個問題，但經過多次討論之後，立法者發現根本沒有任何解決方法。
這位法學家仁兄講得在理，可謂與本人的觀點不謀而合。如果說農村的單干制也算作是集體，那麼全世界的農村豈非全部是集體？再說西方資本主義國家的農村合作化水平，遠遠高於中國的農村合作化水平呢！我們不談單干制和撤銷人民公社的政治成本、經濟成本，就談物權法理吧。
當然，這位法學家仁兄可能不知曉，並不是「物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問」，也不是「根本沒有任何解決方法」。
按照筆者的思路，其實很簡單：先暫緩出台物權法，等到將憲法等所有法律法規的土地所有權二元化先後修正以後再出台即成就了。不是「根本沒有任何解決方法」，也不是「物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問」，而是疑問太多太多了，而是太有必要了。以上長題目的建議稿，後來改為《論土地所有權國有化新原理和物權法律實務》，字數增加到約46萬字。
筆者為什麼一而再再而三地提出修正土地所有權二元化的條文呢？道理很簡單，因為中國今後無論是堅持社會主義道路還是走資本主義道路，走土地所有權國有化的道路是唯一正確的道路，根本沒有中間道路可走的！
談到征地、拆遷和補償問題，又一次繞不開土地所有權這個圈圈。物權法先是對於集體的土地所有權人征地補償，後是對集體的用益物權人征地補償，令人莫衷一是。
相關法律：物權法第132條
相關名詞：
不動產徵收公共利益的概念用益物權人補償權承包地徵收補償制度
字數：3888字
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