正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿507-1

    承包地收回的特殊政策

    一、基本要領

    「承包地收回」的特殊政策，是因為土地承包人自身特殊的原因或者其他原因的發生，而導致土地承包棄權，進而導致發包方依法收回承包地的另類政策。其與「承包地不得收回」的基本政策正好相反。對於大多數承包人和大多數情勢下，於承包期內承包地不得收回承包地；對於少數人和特殊或者個別情勢下，於承包期內承包地得依法收回承包地。

    「承包地收回」的特殊政策的形式，依據農村土地承包法的規定，只有一類形式。但是，如果將國家徵收徵用土地前收回承包地也算作一類形式，應當是兩種形式。

    誠然，承包人嚴重毀約而導致收回承包地也是一類形式，但物權法和農村土地承包法對此沒有作出專項規定。法律對於承包人嚴重毀約行為是否應該收回承包地，也不好搞一刀切來個明文規定。這個問題實在是太敏感了。承包地本來是農民最基本的生產資料和生活的保障，即承包人全家生存權發展權的基本保障，輕率地收回承包地又不利於農村的安定團結和社會穩定。對於個別承包人嚴重毀約而導致收回承包地相對地好辦一些，倘若對於大部分或者全部承包人嚴重毀約而導致收回承包就很難辦了。

    通過反覆研究，認識到中國的土地承包經營權名義上是歸於用益物權，但跟古典式用益物權大相逕庭。西方國家的物權法如德國物權法，曾經也想規範出租人與承租人的收益租賃關係，也想把佃權延長至30年，但這只不過是一廂情願。在土地私有制的不利情勢下，出租人對承租人、地主對佃農簽訂的合同是不講情面的，稍有不從就解除租賃關係、收回所承租的土地，更遑論「嚴重毀約而導致收回承租地」了。

    中國的土地承包經營權，也試圖通過承包合同來建立良好的用益物權關係。畢竟，在土地公有制條件下，農民的身份權、人權高於契約的財產權，土地承包經營權一旦設立就很取消。本質上，這種用益物權優於古典的用益物權而低於所有權，相當於制度信託所有權，歸根結蒂是農用土地的享用權、利用權和作用權，以及承包人的生產經營自主權。那麼，承包人有毀約甚至於嚴重毀約行為，很多時候是採取變通的辦法來解決的，就是讓毀約人賠償損失或者行政罰款，而不一味地收回承包地。這麼說來，物權政策上和政策物權上，需要在「收回承包地」和「不收回承包地」方面要作一個動態平衡，不能魯莽行事和盲目行事。

    土地承包經營權這種不動產用益物權與古典不動產用益物權的物權政策、物權化方針不同的地方很多。其中，古典不動產用益物權的設立、變更、轉移、消滅必須統一實行不動產登記制度，非登記不可，不登記就不具備公示效力和法律效力。他們實行登記生效主義，而中國不動產用益物權則實行登記對抗主義，承包合同生效之日就可以設立不動產用益物權。一旦設立，就不能隨意取消和剝奪。

    在現行的法律關係中，「承包地收回」的特殊政策已經壓縮、限制在很小的範圍內。能不能適當擴大範圍，什麼時候適當擴大範圍，這裡面面臨著焦點難點問題，還有物權技術問題、決心問題等。可以肯定的是，今後的發展趨勢，有可能突破物權法和農村土地承包法規定的範圍，使得承包合同的義務每一項都落到實處。事實上，在承包期未屆滿之前收回承包地的對象遠不止現在這些，一些案由是現成的。只要官方下個紅頭文件，新的「承包地收回」的特殊政策就生效了。

    本文為省略篇幅，僅論及第一類形式。

    二、規定不得收回承包地的情形

    農村土地承包法規定，承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意思，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。

    按照國家建制的劃分，農村集體包括鄉鎮（小城鎮）、行政村、小組三個等級。因此，小城鎮可以看作最高一級的集體組織。因此，承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，仍然可以視為農村集體的成員之一。

    儘管「保留其土地承包經營權」，承包方因為有了比較穩定的收入來源，或者有了穩定的工作單位，一般不會再回到家鄉繼續務農，有可能選擇出租、轉讓等土地流轉的方式來保有土地承包經營權。

    三、規定應當收回承包地的情形

    農村土地承包法規定，承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。

    所謂設區的市，是比縣級市高一至兩個規格的大中型設區的城市。包括正省級、副省級、正廳級、副廳級城市，均比縣級市高等級設區的城市。承包期內，承包方全家遷入這些設區的城市，就有了比較穩定的收入來源；即使沒有比較穩定的收入來源，也有比較穩定的最低生活保障。這是國家規定應當收回承包地的主要原因。其他原因，下一步作深入分析。

    四、為什麼兩種情形不一樣

    1.歷史慣例

    以上兩種情形，即不得收回承包地和應當收回承包地的兩種情形，有些是按照慣例執行的，有些不是按照慣例執行的。而且，慣例也限於一種形式。

    解放初期，全國實行土地改革時，凡是在城市或者城鎮工作的人員及其成年人家屬，均可獲得50%%u4efd額的農用土地。現役軍人可以分得100%%u4efd額的農用土地。後來因為農業合作化和集體化的緣故，這些已經分配的土地全部歸公了。這是一種慣例。

    從上世紀八十年代末期到農村土地承包法出台之前，凡是獲得城市、城鎮戶口的居民，一律被收回土地使用權或者土地承包經營權。這是另外一種慣例。

    說「有些是按照慣例執行的」，一是指「不得收回承包地」這一類型，與土地改革分配土地一樣的「離鄉不離土」，仍然保留了土地使用權，只不過是土改時得到的份額少一些而已。二是指應當收回承包地」，是「按照凡是獲得城市、城鎮戶口的居民，一律被收回土地使用權或者土地承包經營權」這種基本慣例執行的。

    說「有些不是按照慣例執行的」，是指「不得收回承包地」和「應當收回承包地」兩者都有與某一時期的慣例不同。譬如，長期以來，凡是獲得城市、城鎮戶口的居民，一律被收回土地使用權或者土地承包經營權，這是基本慣例。「不得收回承包地」不是按照此慣例執行的。

    2.物權政策向弱勢者傾斜

    那麼，農村土地承包法實際上已經將一個幾乎相同的類別，分成為兩種情形，到底是為什麼？

    答案應當是為了減輕縣市級政府的負擔，或者是以保有土地承包經營權來彌補全家遷入小城鎮人員低收入的不足，即物權政策向弱勢者傾斜。

    這件事情說來話長，只能扼要地講一下。

    從小城鎮政府方面來講，有以下幾種困難原因，這些原因均發生在農村土地承包法出台以前：

    一是企業改制的原因。

    小城鎮政府的國有、集體企業是最早改制的公有制企業，因為這些都是規模小收益薄的中小型企業，從八十年代中期就大量改為私有制了。

    由於企業大量改制，承包戶全家遷入小城鎮人員找工作均相對困難。即使找到工作，也是低工資，只能勉強餬口。

    二是分稅制的原因。

    全國經過分稅制改革以後，一直以來是事權下移、財權上移，越是下級政府越是財政困難，特別是農業城鎮的財政一直很困難。

    由於小城鎮財政困難，教育、醫療、住房、養老和低保救濟等一系列社會保障事業均跟不上。承包戶全家遷入小城鎮人員是弱勢群體，更難得到政府的保障。因此，保有承包地，還可以讓他們自己想想辦法，一方面是為了解決家庭困難，另一方面也可以減輕小城鎮政府的壓力和負擔。

    從承包戶全家遷入小城鎮人員來講，同樣地也有許多難以克服的困難：

    對於剛剛全家遷入小城鎮人員來講，需要重新成家立業，開闢新的生活。他們從農村來，本來底子薄，加上剛剛參加工作工資低，並且待業、失業率相當高。為他們保有承包地，是為了給他們留一條後路，以免全家人失業以後生活沒有著落。

    從全國各個小城鎮來看，有許多事先全家遷入小城鎮的人員，由於不適應那裡的生活條件，後來又將全家人的戶口遷回原居住地的農村的。

    3.另類承包人適用於基本慣例和實際情況

    關於「承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方」的規定，適用於基本慣例和實際情況。

    上面就提到「基本慣例」的情形。解放以來，農村人口遷入城市，不再保留農民身份和享受共有的土地使用權。這是第一種原因。

    如果談及分稅制和大中型城市的居民社會保障機制，可以看出，比較小城鎮具有明顯的優勢。60年來，大中型城市的經濟活力一直強於小城鎮，歷年來所累積下來的財富也遠遠比小城鎮強得多。承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，到大中型城市生活，工資水平、社會保障水平均高於小城鎮。即使這一部分人失去了原有的承包地，對於他們的生活出路沒有太大的影響。這是第二種原因。

    承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，其中就有一部分人本身就是本市郊區的農民。這些大中型城市的耕地本來已經十分緊張，而且城區與郊區年復一年地征地，土地就更加緊張了。如果這些人一方面享受了城市居民應有的待遇，同時又享受郊區農民承包地的一些待遇，不但於理不合，而且連原村莊的農民也不答應。為了公平起見，農村土地承包法明令禁止這種情形的發生。這是第三種原因。

    以上三種原因是主要原因。我們認為，土地承包經營權物權化是有條件的。畢竟中國是一個土地資源十分稀缺的國家，畢竟中國是一個土地公有制國家，畢竟國家的政策物權是建立在公平合理基礎上的新生事物。

    綜上所述，農村土地承包法所區分的「不得收回承包地」和「應當收回承包地」的規定，是基本公平合理的，相信大多數人是可以理解的。

    需要說明的是，承包人應當交回的承包地，僅指耕地和草地，不包括林地。原因正如《解析物權法130》中所述。即使全家人遷入設區的市，轉為非農業戶口的，其承包的林地也不應當收回，而應當按照承包人的意願，保留其林地承包經營權至期滿為止，或者允許其依法進行林地承包經營權的流轉。

    相關法律：物權法第131條

    相關名詞：

    承包地收回政策概觀承包地不得收回的基本政策

    字數：3888字

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