正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿506-1

    承包地不得收回的基本政策

    一、基本要領

    「承包地不得收回」的基本政策，是一項基本國策，具有普適性的特徵。其與「承包地收回」的特殊政策相對。這項基本政策與土地承包人的身份權、農民組織的土地共有權、承包合同規範化的土地財產物權化以及其他的權利相聯結，形成承包地權益保護的多道保障機制。

    「承包地準不得收回」，是對於特定的承包人的優惠政策，指「承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意願，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權的流轉」，准用「承包期內發包人不得收回承包地」的法律規定，這是一種特殊的法律規定。承包方全家遷入小城鎮落戶的，沒有完全脫離小城鎮集體的物權關係圈子，他們的就業機會少、工資水平低、社會福利水平沒有多少提高，法律的天平適當地向他們傾斜一下是可以的。

    所謂「承包地不得收回」的基本政策，是一個相對性的概念。是專指在耕地、草地、林地的承包期內，承包人全程行使了權利，履行了義務，既沒有違法、也沒有違約，故一律實行「承包地不得收回」的專項政策。實際上，任何承包地永久性地不收回是不可能的，畢竟各種承包地是有最高期限限制的。即使是承包人承包期屆滿而續期，那麼他們原先所使用的土地仍然需要由發包人收回來進行統一調整與重新分配，重新簽訂承包合同。即使是進行統一調整與重新分配時原封不動地再承包原先的土地，而從法律程序和法律意義上講，仍然是「承包地收回」的意義。

    「承包地不得收回」政策和「承包地收回」政策，是對立統一的宏觀政策。是政策，就有大政策與小政策、長期政策與短期政策、宏觀政策與具體政策之分。每項政策的出台，都要合乎邏輯，合乎國情民情民意，合乎事物發展的客觀規律。

    所謂土地承包經營權，實質上是優惠的免費的農用土地使用權、利用權、作用權。每個承包人應當珍惜這份得來不易的權利，自覺地積極地履行各項義務，否則，「承包地不得收回」政策就為「承包地收回」政策所替代，承包人的有物權就會變成無物權，或者正物權變成了負物權。

    物權法一直在提「土地承包經營權」，而閉口不談「生產經營責任制」，標誌著承包人的權利已經擴大，而生產責任和承包義務在減輕負擔。但是，這不意味著承包人的生產責任和承包義務一點也沒有了。有些過去沒有的現在有了。

    譬如，農用土地專地專用、不得將承包地隨意變更為建設用地政策，合理利用土地、節約用地、集約用地、不浪費土地、不破壞土地和保護生態環境、不亂砍濫伐林木、不過度放牧、不生產有毒有害的糧食等等，都是大政策。有的寫進了憲法、土地管理法、農村土地承包法、農業法、森林法、草原法、漁業法、海域使用管理法，有的寫進了基本農田保護條例、水法、水土保持法、建設用地審查報批辦法、城市規劃法、城市房地產開發經營管理條例、土地復墾規定、耕地占補平衡規定、閒置土地處置辦法等等，由此可見，承包人不但要履行合同中的全部的責任與義務，而且要履行社會上的責任與義務。

    承包人只有承擔了全部的責任，履行了全部的義務，才有可能享受「承包地不得收回」政策的恩惠。這個道理大家都懂的。問題在於，很多承包人只知道承包合同內容中的義務，卻不知道合同之外的法律義務。

    土地承包經營權是法定的權利。既然如此，必定有其法定的義務。土地承包經營權的行使，一般為長達30年以上。承包人不光是自己要履行全部的義務，而且要領導全家人和所有的承包關係人履行全部的義務。如承包地出租的，出租人自己要履行的社會義務，承租人同樣地要履行的社會義務。如果是承租人違法亂紀導致發包方收回承包地，最後倒霉的依然是承包人。

    二、政策意義

    1.土地承包人的身份權決定了「承包地不得收回」的長期政策

    俗話說：「靠山吃山，靠水吃水」，指的是人類對於山水、土地等自然資源的依賴性，用在農民身上最為貼切。

    農民作為土地承包人，其一生的靠山是土地使用權。農民階級要生存要發展，所依靠的是土地承包經營權和所承包的土地。如果發包方隨意收回承包地，可能會導致許多家庭無端地背井離鄉，流離失所，或暴斃街頭，或釀成家庭災難甚至社區災難。某些農村地區已經出現了「三多」：貧困人口多，離婚對像多，自殺人數多。其中，老弱病殘人員、女性人員自殺者最多。這些極端現象的發生是由許多因素決定的，但農村、農業、農民等三農不穩和問題嚴重，卻是不爭的事實。

    農用土地的承包，因農民的職業身份和權利而設定，這種身份權和與此身份權派生出來的土地承包權，不是臨時性的權利，而是伴隨著他們一輩子的終生的權利。國家制定「承包地不得收回」的長期政策，首先想到的是農民的身份和身份權，首先想到的是如何將土地優惠政策向全體農民傾斜並持之以恆。

    土地是億萬農民最基本的生產資料，也是最基本的生活保障資料，農業無農民不穩，農民無土地不穩，國家制定「承包地不得收回」的長期政策，是保護農民和保護農業的長久之計。

    2.集體土地的共有權的長久性決定了農民承包土地的長久性

    農村集體是個土地使用權共同體。這個土地共同體，因農民組織的存在而存在，因農民組織的消亡而消亡。只要這個共同體存在一天，組織和組織成員的土地共有權就存在一天，除非土地被徵收徵用，除非因嚴重自然災害或者環境污染，令集體的土地遭到嚴重破壞。

    當組織和組織統轄的土地存在時，農民個人所獲得的土地使用權，是組織土地共有權的一部分。總體上，組織統轄的土地是農民家庭共同共有。然而，發包方所發包的土地，則是每人按份共有。物權法第99條規定，共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關係的，應當按照約定。指的是維持共有關係，需要以共有關係人的組織原則為本，不能強制性地破壞他人的共有關係。

    況且，土地使用權是一種十分特殊的用益物權，其最基本也是最普遍性的利用權、作用權，就是使用權人有著長期佔有、使用的「特權」。從建設用地使用權到各種農用土地使用權，都有這種長期使用的「特權」。從土地使用權的特性和特權兩方面來講，也證明了集體土地的共有權的長久性決定了農民承包佔有土地的長久性。

    3.承包合同的土地財產物權化是定期和可續期的權利

    發包人與承包人簽訂的土地承包合同，耕地使用期為30年，草地使用期為30年至50年，林地使用期為30年至70年。這是一種長期的承包合同，合同期滿以後還可以續期。就土地使用期限而言，相當於德國的永佃權和日本的永小作。俄羅斯的農民有永久性的土地使用權，但使用權人兩年不使用，聯邦政府和自治組織可以依法沒收其土地使用權。

    眾所周知，任何經濟合同一經成立，便形成了債權債務關係。這種債權債務關係，可以分為幾種形態：一是單一的債權債務關係。譬如，甲乙雙方簽訂了貨物購銷合同，如果購買者甲方付清了貨款，乙方未給付貨物，甲方是債權人，乙方是債務人；如果購買者甲方未付清貨款，乙方全給付了貨物，甲方是債務人，乙方是債權人。所有這些，都是單一的債權債務關係。二是復合的債權債務關係。譬如，甲乙雙方簽訂了貨物購銷合同，如果購買者甲方未清償貨款，乙方未給付清貨物，甲方雙方互為債權人和債務人。

    那麼，現時期，發包人與承包人之間簽訂的土地承包合同，到底誰是債權人？誰是債務人？

    自從2006年以來，一級承包人所承包的土地，全是免費的土地使用權，發包人不是債權人也不是債務人，承包人不是債務人也不是債權人。那麼，現時期發包人與承包人之間簽訂的土地承包合同出現了新的事物：債權物權化，或者是土地使用權物權化、土地承包經營權物權化。顯然，經過債權物權化，或者是土地使用權物權化、土地承包經營權物權化了的承包合同，承包人的土地權利相應地擴大了，由有償使用土地擴大到無償使用土地，物權地位大大提高了。與此同時，發包人因為得不到發包者應得的權利，如收租的權利、提成的權利等，物權地位大大降低了。

    按照物權法的等級排序，只有高級物權人才可以領導低級物權人。但是，債務關係法裡面，合同關係人的民商事關係是平等的。當債務關係取消以後，有可能捨棄債務關係的法律約束力，進而實施物權法的等級排序約束力。由此可以推定，在現階段，發包人無權干涉承包人的經營自主權，更無權收回承包地，因為承包人已經是土地使用權物權化兼法鎖化、土地承包經營權物權化兼法鎖化了。

    4.「承包地準不得收回」是一項維權性傾斜性的基本國策

    目前來說，專門針對特定的承包人，農村土地承包法作出了「承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意願，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權的流轉」的規定，應當是「暫時不收回」的物權化方針政策。最好的選擇，應當是「允許其依法進行土地承包經營權流轉」，這樣就乾脆利落一些。

    如果說，承包人於承包期內承包方全家遷入小城鎮落戶了，主要的勞動力都有一份工作了，沒有時間回家參加農牧業生產了，應當乾脆利落讓他們依法進行土地承包經營權流轉。在這裡，法定的流轉與意定的流轉的法律約束力是不一樣的。倘若是法定的流轉，就必須得流轉，沒有怠慢的餘地，也有法定的義務在身，違法必究的。倘若是意定的流轉，沒有法律的義務就沒有法律約束力，無論承包地荒蕪到什麼程度也不負任何責任，無形中助長了自由主義作派，不利於合理利用農用土地資源。

    依據物權法之「權利與義務對等平衡原則」，全家遷入小城鎮落戶的承包人擴大了自己的權利，就應當加大自己的義務籌碼；擴大了自由，就應當加一份約束條件。全國各地人為地擱荒地的現象屢見不鮮，而且是形勢越來越嚴峻。我們要不斷地關注「承包經營責任制」的許多有名無實的不良現象，努力將一些壞事變成好事。

    相關法律：物權法第131條

    相關名詞：

    承包地收回政策概觀承包地收回的特殊政策

    字數：3888字

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