正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿501-1
土地承包經營權互換轉讓變更登記約束力的性質
土地承包經營權互換、轉讓變更登記的約束力，是土地承包經營權轉讓與准轉讓之「變更登記對抗主義」和「不登記不得對抗善意第三人」的約束力，這是土地承包經營權動態平衡中的物權現象與債權現象，其背後還有一些牽連的問題值得一提。
一、土地承包經營權互換轉讓變更登記為二級約束力
按照資深物權法專家觀點解讀，登記生效是可以分為兩種形式的：
一種是叫做「登記生效主義」，即以登記生效為唯一要件，排除「自願登記」而以「強制登記」為法律要領。就是說，理解的、不理解的都要登記，必須要登記，非登記不可，未經登記，不發生法律效力和行為效力。譬如「房屋過戶」必須要經過產權登記，獲得房產證以後，才能正式獲得不動產的所有權，這就是登記生效主義。
另一種是叫做「登記對抗主義」，即以登記生效為參考要件，可以「自願登記」而不以「強制登記」為法律要領。就是說，一方面承認土地流轉合同生效，另一方面劃定了生效的範圍，限制性地生效。
限制性地生效，主要是指受換人、受讓人取得土地承包經營權的行為是個人交易的自由行為，並沒有經過公示和變更登記的「公證」，法律採信的是雙方的合同有效並可以執行，但法律也採信善意第三人的合法涉足，從而使雙方的合同效力變得非常有限。有專家指出「登記對抗主義」，也以登記為公示方法，但不是必須登記，非登記不可，當事人自己可以決定登記或者不登記。如果當事人不登記，也可以取得物權，但是，這個物權效力太低也很有限，不能對抗善意第三人，萬一別人登記了的或者搶先登記了的，你的這個權利就要消失，就要吃虧，並且沒有物權請求權等法律救濟措施。
本條款所指的土地承包經營權變更登記，因為屬於「登記對抗主義」範疇的變更登記，其約束力不如「登記生效主義」的威力，無疑地，屬於登記生效的二級約束力。
需要指出的是，有專家以為「登記對抗主義」是二級約束力，進而否認其不是法律要件。這一點值得商榷。既然其是二級約束力，那麼其是二級法律要件。登記公示與生效，於一級約束力的登記，是重要的並且是必要的法律條件，這一點大家取得了共識。同理，登記公示與生效，於二級約束力的登記，也不能直接否定其「是重要的法律條件」，也不能肯定其是「沒有必要的法律要件」，於二級約束力的登記，確實是因合同生效而代替了部分的登記生效的功能作用，但如果說二級約束力的登記「不是法律要件」，理由肯定不夠充足，該推論難以成立。
二、土地承包經營權互換、轉讓變更登記為軟約束力
土地承包經營權互換、轉讓變更登記為軟約束力，是指不強制登記而倡導自願登記，二級約束力的登記生效不如一級約束力的登記生效那麼強硬。這種條款設計是採取折中主義的手法，應當是權宜之計。按照國際慣例，土地不動產的使用租賃和收益租賃，一律實行統一的登記生效主義作法，是不講任何價錢的。
中國物權法未實行統一的登記生效主義作法，而採取一級約束力和二級約束力、硬約束力和軟約束力並行的辦法，確實有些「別出心裁」。
1.土地承包經營權互換、轉讓變更登記為軟約束力的由來
有立法專家的解釋有三點意見：一是，農村承包的是本集體的土地，聚集而居的農戶對承包地的情況相互瞭解；二是，互換限於本集體組織內部，農戶向本集體經濟組織以外的人轉讓較少；三是，變更土地承包經營權登記要履行一定的法律手續，並交納相應的費用，會增加農民的負擔。與此同時，考慮到土地承包經營權互換、轉讓以後，如果未將權利變動的情況登記而受到損害。因此，本法將登記與否的決定權交給了當事人。未經登記的，不得對抗第三人。由此可見，所謂軟約束力，是人為造成的折中主義的意思導向。
筆者認為以上「三點意見」理由不夠充分，看問題不夠全面，過於軟約束。譬如說，靜態條件下的互換和轉讓，當然是農用土地的風平浪靜的流轉行為。而當動態條件下的互換和轉讓，背後往往醞釀著大規模的土地徵收甚至於圈地運動。中國7億農民有2億多流向城市務工務農，許多人是對於本集體土地的互換與轉讓等等流轉行為不聞不問，許多承包土地多年荒蕪不種。甚至於有的集體土地，被有關幹部轉讓給了房地產公司好幾年也不知曉。到頭來，許多村民叫苦不迭。這就是說，農村土地的互換與轉讓，再也不是純農業意義上的互換與轉讓了，很有可能在一瞬間轉變為建設用地上的互換與轉讓了。農民單干階級本來就是組織渙散、自由過頭的弱勢群體，對於集體幹部的監督乏力，加上法律過於軟約束，在表面上是有益於承包人，實質上是未必如此。
2.土地承包經營權互換、轉讓變更登記為軟約束力的法律真空地帶
（1）互換存在法律真空地帶：由征地前的互換引發的糾紛
法定的互換，確實是集體內部的互換，但並不排除個人承包體制下私下的跨集體的互換，甚至於這種情況持續了好多年。即使是集體內部的互換，登記生效主義和登記對抗主義的效力是不同的。
某些農地承包經營的增益，是發生在意料不到的征地時，征地補償的收益遠遠大於一年又一年的躬耕細作。普通村民的征地信息遠遠不及村幹部的信息靈通。並且村幹部可以向縣級政府隱瞞承包土地互換的實情，如果不採取統一的登記生效主義制度，這種互換糾紛案往往是難解難分的，並且吃虧上當的總是處於弱勢地位的小村民，特別是全家在外打工未歸的小村民。
譬如，房地產開發商看中了某塊很好的土地，政府的補償價錢也很好，村幹部利用職務之便於征地之前，用小恩小惠誘騙村民上當受騙，並簽訂了互換合同。互換合同一到手，村幹部就決定將互換到的承包地與開發商入股合作開發房地產可以賺得個盆滿缽滿，而被互換的村民則損失慘重。
（2）轉讓存在法律真空地帶：由權力不平衡引發的受讓糾紛
法定的轉讓即土地承包經營權的轉讓，是指土地流轉權人作為轉讓人，將自己擁有的承包期內的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權受讓的對象，可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的單位或者農戶。
當農戶有選擇性地轉讓土地承包經營權時，經過了發包人同意。而掌管發包的村幹部有優先受讓權，當然是自定的優先受讓權，群眾也無法制止。村裡轉讓的越多，村幹部得到的也越多。長此以往，村幹部能夠充當承包地的地主，而集體成員的權益屢受侵害。如果採取登記生效主義作法，可以抵制這種不正之風。
3.跨地區互換、轉讓與轉包、代包等可能與圈地運動有關
當農地流轉呈開放狀態以後，互換、轉讓與轉包、代包肯定不限於本集體以內。跨集體、跨地區的流轉會日益增多。特別是土地承包經營權的流轉，可以大大突破時間與空間的概念，向縱深方向發展。也可能與房地產的圈地運動有關。
以上提到南方某縣級市，人均耕地面積才0。5畝，而一個承包頭竟然向當地農民包攬了2萬多畝的水田。這個市是該省經濟發展最快的縣市，徵收土地如火如荼，不到兩年時間該承包頭目所承包的土地大部分被徵收。這麼說來，涉及到約1萬多個原承包人的征地補償費問題就成為大問題了。
說到「變更土地承包經營權登記要履行一定的法律手續，並交納相應的費用，會增加農民的負擔」也要一分為二分析。這種問題在2006年全國統一減免農業稅費以前確實負擔較重。在此之後則沒有什麼負擔，辦證機關只不過是收取辦證的成本費而已。
三、土地承包經營權登記為非統一的登記制度
目前中國的土地登記物權制度仍然處於初級階段。受社會政治、經濟氣候的影響，中國的土地登記物權制度經歷了從少到多的一個發展階段，未來修改物權法和關於修正不動產登記法，肯定要朝著統一的土地登記制度邁進。
統一的土地登記制度，應不論建設用地和非建設用地，統統要列入「登記生效主義」制度之中，統一口徑，統一公示，統一管理，統一協調，統一生效機制。
土地管理是一個系統工程，土地的預告登記、設立登記、變更登記和註銷登記是整個系統工程中的基礎工程和信息工程。哪怕房地產行業、土地流轉市場化，哪怕土地流轉再自由、承包合同再威風，統一土地登記制度是利大於弊，否則是弊大於利。
古往今來無論是什麼土地所有制，實施統一的土地登記制度肯定是主流。中國古代管理學家管子說過：「地者，政之本也。地不均平調和，則政不可正也；正不可正則事不可理也。」說明了加強土地管理是國家的根本大計，千年大計。
土地承包經營權登記為非統一的登記制度，包括了兩層意思：一是，超過10個門類的農村土地流轉，只有互換和轉讓兩個類別才列入「自願登記」項目之中；二是，「自願登記」項目之中的兩個類別，也僅僅是局限於「登記對抗主義」的二級約束力，沒有統一到「登記生效主義」的一級約束力。
目前農村土地流轉的方式超過10個類別：（1）轉包；（2）出租；（3）互換；（4）轉讓；（5）招標；（6）拍賣；（7）公開協商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流轉方式。
其中的第（3）項「互換」和第（4）項「轉讓」，已經列入本條款「自願登記」項目之中。那麼，我們還可以設問一：（1）轉包登記行不行？（2）出租登記行不行？（3）招標登記行不行？（4）拍賣登記行不行？（5）公開協商登記行不行？（6）入股合作登記行不行？（7）抵押登記行不行？（8）其他流轉方式登記行不行？如果以上流轉方式都行，再設問二：中國農村土地承包經營權各種流轉方式，是否可以建立健全統一的「登記生效主義」制度？
有個成語叫做「令行禁止」。源自管子卷一《立政?七規》：「未知令而為，未知始而往，上不如勉，而民自盡竭，俗之所期也。……令則行，禁而止，憲之所及，俗之所被，如百體之從心，政之所期也。」講的是要統一政令和法令要法紀嚴明，整齊劃一，不能軟弱和拖泥帶水。
相關法律：物權法第129條
相關名詞：
土地承包經營權互換轉讓變更登記的約束力
字數：3888字
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