正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿500-1

    土地承包經營權互換轉讓登記的約束力

    一、基本要領

    1.變更登記的約束力

    土地承包經營權互換、轉讓變更登記的約束力，即變更登記對抗主義的約束力，是中國政策物權設置的一種二級登記約束力。其特徵，是在土地承包經營權的互換、轉讓合同生效以後，採取登記對抗主義的方式：當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。因此，其約束力為後約束力、二級約束力和軟約束力。

    物權法第129條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

    立法專家解釋本條款認為：土地承包經營權有轉包、出租、互換、轉讓等方式，但本條款規定的變更登記只列明瞭互換與轉讓兩種形式。互換與轉讓，是將土地承包經營權換由或者轉給他人行使，土地承包經營權的主體發生了變更；而轉包和出租，原有的承包人與發包人的承包關係不變，承包人仍享有原來的承包經營權。由於變更登記的主要目的是向社會公示權利主體的變化，以保護善意第三人，而轉包和出租不發生權利主體的更迭，因此不要求對轉包和出租進行變更登記。（全國人**工委民法室編著的《中華人民共和國物權法解讀》第282頁。）

    從以上觀點和立法目的看來，由於中國未實行統一的不動產登記制度，對於土地承包經營權和土地流轉權的登記制度並不嚴格，對於轉包和出租的登記制度更加鬆懈。一些成熟的法制國家，對於不動產的任何設立、變更、轉移與消滅，一律採取登記生效主義制度。

    轉包和出租，確實是原有的承包人與發包人的承包關係不變，承包人仍享有原來的承包經營權。但是，土地使用權肯定發生了變更，並且將承包關係轉變為收益租賃關係。外表上是「原有的承包人與發包人的承包關係不變」，內容上是「將承包關係轉變為收益租賃關係」。這不是開玩笑的，如果是一兩年的轉包和出租則出現物權爭議少一些小一些，如果是長期的轉包和出租那物權爭議就大了、多了。土地承包經營權、收益租賃權和土地使用權，其作用不光是在農用土地使用權本身，可能會有連帶的或者拓展的權利與義務。

    譬如，關係到種田補貼、種子化肥機械等政策性補貼，出租人、轉包人與承租人、受轉包人之間怎麼協調？又如，轉包和出租的土地被政府徵收後，關於青苗費、土地補償費、安置費和其他費用怎麼分配？眾所周知，真正是為種田而種田，出租人、轉包人與承租人、受轉包人之間的利益空間都是不大的。但青苗費、土地補償費、安置費和其他費用是大事，是關係到當事人幾十年的補償費，也是一筆可觀的數目字。

    我的家鄉湖北省東南一個新市，有一個叫侯安傑的老闆2006年「承包」（承租）了耕田近萬畝，2008年「承包」（承租）了耕田2萬多畝，租用的耕田遍及大冶、陽新兩個縣市、8個鄉鎮、35個村，每年固定的種田工有300多人，臨時短工上萬人次，僱請了6名管理人員，而他只用呆在家裡坐鎮指揮就行了。侯安傑擁有身家數百萬，成了響噹噹的糧老闆。類似侯安傑的這種老闆，還有黃開廣、柯愈安等一批新興的致富典型。（湖北省科學技術廳官網2008年10月31日大冶市種糧大戶侯安傑「走進」《新聞聯播》）

    必聯網題目為《2012年（第八屆）招標採購行業年度評選獲獎名單出爐》上，廣告了《湖北省大冶市侯安傑農業專業合作社項目》，投資總額288萬元，具體項目不詳。

    侯安傑以農業專業合作社承租土地，相當於1958年以前的農業高級社形式，也相當於中國台灣的合作化形式，但跟人民公社的集體化也不同。人民公社集體化是以生產隊為基礎，並有生產大隊、人民公社的法定集體組織形式，生產資料、勞動工具和勞動力三大生產要素是公共所有制的，所採取的是各盡所能、按勞分配的制度。侯安傑的農業專業合作社，比單干式的承包經營強一些，利於規模經營和機械化生產，也使得一些人為的拋荒地利用起來了。但他是以投資分配佔大頭、勞動分配佔小頭的。其生產關係總體上不如人民公社集體化形式。

    前幾年我回到家鄉大冶市，向一些親戚朋友瞭解過一些侯安傑老闆的情況。有的說幾年都見不到他的人，收租也不容易。他種水稻，是將谷子撒到田里（粗放），到時候用收割機來收割。現在責任田被政府徵收了，不知道該怎麼跟他算賬。他的承租期有好幾年，不是一年兩年。大冶市有聞名全國的勁酒廠，還有東風農場酒廠等，糧食還有銷路。

    大冶市在礦產資源自由化過程中，造就了很多礦老闆，從事開採銅礦、鐵礦和販賣生意，千萬富翁、億萬富翁比比皆是，侯老闆仍然是小老闆而已。

    2.概述

    當事人，主要的是土地承包經營權受互換人、受轉讓人。基於公平公正公開的立法目的，在承認受當事人合同生效的同時，也給予他們以一定的自覺自願變更登記的壓力與約束力，保護善意第三人合法的交易和應有的權利，維護物權交易秩序和經濟秩序，故提醒受互換人、受轉讓人「應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人」。這種登記對抗主義稱之為「變更登記對抗主義」。

    變更登記，是在舊土地承包經營權或者舊農用土地使用權消滅、新土地承包經營權或者新農用土地使用權設立基礎上的變更登記。變更登記，相當於舊權利的註銷登記，這種註銷登記可以在變更登記之一個欄目中加以註明，實際上是「註銷登記+變更登記」的二合一登記。變更登記，對於受互換人、受轉讓人而言，是新土地承包經營權或者新農用土地使用權的「設立登記」，從這個方面來說也是「註銷登記+變更登記+設立登記」的三合一登記。

    變更登記時，受互換人、受轉讓人及其他當事人自己親自登記，或者委託代理人登記皆可。

    本物權法將土地流轉的形式集中於土地承包經營權的轉包、出租、互換、轉讓的四大對象，而本條款僅僅將互換、轉讓兩個形式作為「變更登記對抗主義」的考察對待，這是為什麼？按理說，這四大對象都應當進行變更登記，因為它們都是不同程度地進行了物權變更，而且是土地不動產的物權變更；只不過是，轉包、出租這兩項是淺層次的變更，原土地承包經營權的地產權基本不變；互換、轉讓這兩項是深層次的變更，原土地承包經營權的地產權已經改變甚至於消滅。

    農用土地的出租登記，外國的不動產登記法作出了肯定的答覆。如日本不動產登記法第120條規定：「申請永佃權設定登記時，於申請書中應記載佃租數額。如果登記原因中定有存續期間，佃租支付時期或其他有關永佃權人權利義務的特約或民法典第二百七十二條但書的訂定時，亦應予以記載。」

    日本民法典第272條但書的全文是：「永佃權人可以將權利讓與他人，或於其權利存續期間，為耕作或牲畜而出租土地。但是，以設定行為加以禁止時，不在此限。」所謂的「但書」，指的土地所有權人不許土地永佃權人出租土地，但永佃權人已經出租了自己所租佃來的土地，日本不動產登記法對於此類土地物權的變更行為同樣地要求「亦應予以記載」。

    本條款「土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。」的規定，是與《農村土地承包法》第38條土地承包經營權互換、轉讓變更登記的約束力的內容是一模一樣的，變更登記對抗主義的約束力不變。

    二、注意事項

    應當注意的是，性質上同為登記對抗主義的約束力，而實際上因權利對象的不同而有約束力程度上的差別。

    1.對於原土地承包經營權人所取得的原始的土地承包經營權，是基於法定的「平均地權」政策、集體成員的身份權、無償使用的農用土地資源的利用權、政府給予承包權人農業補貼受賞權、生產經營自主權和土地使用權之流轉權等一系列權利所組成，歸結為「一級土地承包經營權」，原土地承包經營權人在簽訂承包合同後進行了權利設立登記，可以因此產生排他性法律效力；簽訂承包合同後未進行權利設立登記，至少在享受政府給予承包權人農業補貼、行使生產經營自主權和土地使用權之流轉權等方面會受到一定程度上的困難，所謂的「不得對抗善意第三人」，主要是指以上兩個主要方面。

    2.土地承包經營權互換、轉讓，是法律許可的物權變更對象，而在「互換、轉讓的必要性」因素上是有一些條件的限制的，他們設立新物權時的約束條件多於原土地承包經營權的約束條件。

    首先是，如果原土地承包經營權是沒有經過縣級以上政府主管部門登記公示的，土地承包經營權互換、轉讓過程或者之後「不得對抗善意第三人」的情勢也會受到感染。其中，互換之「感染」後果輕微些（互換權是基於集體經濟組織內部的先取特權而設立，有的可以在集體經濟組織內部寬大處理），轉讓之「感染」後果嚴重些（轉讓不是法律調整的對象，一般是從嚴控制的對象）。

    其次是，如果原土地承包經營權是經過縣級以上政府主管部門登記公示的，而新土地承包經營權或者新土地使用權設立後未進行地產權的變更登記，「不得對抗善意第三人」同樣地會有可能發生。其中，互換之「不得對抗善意第三人」如果能夠在集體經濟組織內部寬大處理，可以抵消一些互換的風險，但能否長期保險卻不得而知；互換之「不得對抗善意第三人」如果不能夠在集體經濟組織內部寬大處理，「不得對抗善意第三人」也會產生不利後果。轉讓之「不得對抗善意第三人」，所產生的法律約束力明顯地強烈於互換之「不得對抗善意第三人」，在各種類型的土地承包經營權或者農用土地使用權流轉對像中，當數土地承包經營權轉讓的物權風險最大也最難以調解，無論是否作了土地承包經營權變更登記，其信息與物權的不對稱性、物權失敗的風險性是客觀存在的。

    相關法律：物權法第129條

    相關名詞：

    土地承包經營權互換轉讓變更登記約束力的性質

    字數：3888字

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