正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿499-1

    土地流轉的主要方式

    土地流轉的主要方式，是土地流轉權人需要掌握和優化選擇的全體方式。熟練運用適合自身利益條件反射的土地流轉方式，是大有裨益的。

    根據本法和農村土地承包法的規定，經過家庭承包取得的土地承包經營權，可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。

    一、轉包、出租

    根據農村土地承包法第39條的規定，承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關係不變。

    1.轉包

    轉包，即土地承包經營權的轉包，是指土地承包經營權人即土地流轉權人，將自己承包期內承包有效的土地，在一定期限內全部或者部分轉交給本集體經濟組織內的其他農戶耕種。當集體內部無人認領二級承包土地時，土地流轉權人將自己承包期內承包有效的土地轉包給其他集體的二級承包人。原則上，在土地承包的有限期內原承包人轉包後的產權基本不變，受轉包人享有土地承包經營權使用的權利，獲取承包土地的收益，並向轉包權人支付轉包費。轉包無需經發包人許可，但轉包合同需向發包人備案，以便於事後跟蹤管理。

    換言之，轉包，是指原承包人從集體承包來的土地，轉包給新承包人。新承包人享有土地使用、收益權，並向原承包人（轉包人）提供一定的轉包費或者糧食等實物。轉包人與發包人（集體）之間的承包關係不受影響。由此可見，轉包人的物權等級為用益物權人（享有承包土地佔有、使用、收益三項權能），新承包人（受讓人）的物權等級為用益權人（享有承包土地使用、收益二項權能），雖然都是承包人，物權等級不是一個等級，而是上下兩個等級。

    轉包人轉包土地使用權時，本村民小組的成員有優先承包權，這是由村民小組土地共有制決定的優先權。只有本村民小組的成員均無人認領轉包時，轉包人才能向其他村民小組成員轉包。

    2.出租

    出租，即承包土地的出租，是指土地承包經營權人即土地流轉權人作為出租人，將自己承包期內承包有效的土地，在一定期限內全部或者部分出租給本集體經濟組織以外的其他單位或者農戶耕種，並收取租金的行為。這種行為，債務關係法中屬於不動產「收益租賃」，與不動產「使用租賃」是不同的租賃類型。出租無需經發包人許可，但出租合同需向發包人備案，以便於事後跟蹤管理。

    出租，與轉包相比，有更大程度上的上靈活性和功利性。除了與承租人面對面的討價還價以外，出租人還可以依法通過公開招標、拍賣、公開協商等方式尋找合適的承租人，還可以如出租房屋等不動產一樣的公開登廣告公開招租。農村土地承包法第49條肯定了出租可以通過公開招標、拍賣、公開協商等新式方法進行，土地流轉權人越來越青睞出租土地這一形式，並樂此不疲。

    出租人轉包土地使用權時，在同等條件下，本村民小組的成員有優先承租權，這是由村民小組土地共有制決定的優先權。只有本村民小組的成員均無人承租時，出租人才能向其他村民小組成員出租。

    二、互換

    互換，即土地承包經營權的互換，就是土地流轉權人的土地承包經營權包括土地使用權互換。土地流轉權人將自己的土地承包經營權和土地使用權交換給其他承包人行使，自己行使從他人處換來的承包經營權和土地使用權。互換權人是集體經濟組織內部的承包人，是為方便耕種和各自需要對各自的土地承包經營權對換或交換。土地承包經營權互換後，互換雙方均取得對方的土地承包經營權，同時喪失自己原有的土地承包經營權。雙方承包人達成互換合同後，還應與發包人變更土地承包合同。

    互換的性質，有兩點要弄清楚：一是弄清兩者之間的身份。兩者都是土地承包經營權人和土地使用權人，也是土地流轉權人和互換權人，兩者的權利地位是平等的。二是弄清到底互換什麼。很多人會毫不猶豫地說「互換土地唄」。是的，確實是互換土地，然而，互換土地是現象，而互換土地承包經營權和土地使用權才是本質。

    土地這種不動產十分特別，比任何一種不動產和動產都特別得多，如果當事人得到土地而對於土地沒有任何權利，那麼該當事人就不能在此地方從事生產經營活動，尤其是在互換土地時是如此。當事人各自有土地權利，才能成為法定的互換人。否則，就不是法定的互換人，所互換的土地是無效的。

    互換合同的經濟內容，可以是有償的，也可以是無償的，要由互換當事人根據土地的質量和數量、遠近等情況決定。如果沒有意外情況，一般而論，要由倡導互換的流轉權人向被互換的流轉權人支付一定的價金補償互換。

    三、轉讓

    1.土地承包經營權的轉讓

    轉讓，即土地承包經營權的轉讓，是指土地承包經營權人即土地流轉權人作為轉讓人，將自己擁有的承包期內的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權受讓的對象，可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織以外的單位或者農戶。其後果是導致承包人喪失對土地的用益物權，法學家們認為要對轉讓必須限定嚴格的條件：一是轉讓的對象應當限於從事農業生產經營的農戶；二是將土地承包經營權轉讓給其他農戶，應當經發包方同意，並與發包方變更土地承包合同，註銷承包人的土地承包經營權。三是土地承包經營權的轉讓需在承包期有效期以內轉讓，否則就缺乏合同生效的效力和法律效力。

    土地承包經營權的轉讓，與即土地承包經營權的出租有些類似、有些不同。譬如，土地流轉權人放棄土地作業，放棄土地使用權和土地承包經營權，從而從第三者中獲得間接的收益，這些都是類似的情形。但是，土地流轉權人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益，轉讓是一次性蠆交付款和一次性收益。當然，出租的收益可以是現金結算，也可以是實物結算；轉讓則採用現金結算的辦法，很少有實物結算的。另外，出租以後，原有的承包關係沒有發生變化；轉讓以後，承包人與發包人的承包關係終止，轉讓人也不再享有該土地上的承包經營權。

    土地承包經營權的轉讓，即與土地承包經營權的轉包大不相同。上面談到，轉讓以後，承包人與發包人的承包關係終止，轉讓人也不再享有該土地上的承包經營權。

    2.土地承包經營權轉讓的條件

    土地承包經營權的轉讓，是土地流轉系列中一個極端的行為。轉讓人將自己的土地承包經營權或土地使用權轉讓給他人，意味著將長久失去了賴以生存的權利和生產資料。因此，國家和集體嚴格控制土地承包經營權的轉讓。事情還遠遠不止這些問題。如果出現大批量大面積土地承包經營權的轉讓現象，肯定會影響農村社會的穩定，引發農業危機和其他的社會弊端。儘管農村土地承包法中規定了「土地承包經營權的轉讓」這一項目，畢竟是要控制在可控範圍之內，不能聽之任之。

    根據農村土地承包法第41條的規定，土地承包經營權的轉讓，應當符合以下條件：

    第一，轉讓人須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，可以不依靠農業能夠長期生存。

    第二，須經發包人同意，不可以擅自轉讓。承包的土地是集體共有的。

    第三，受讓方是從事農業生產經營的農戶。經發包人同意，轉讓人可以將全部或者部分土地承包經營權或者土地使用權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶。該農戶須有農業生產經營能力。

    第四，受讓的農戶可同發包人確立新的承包關係。

    第五，轉讓人即原承包方與發包方於該土地上的承包關係即行終止。

    轉讓，是轉讓土地承包經營權或者土地使用權，不是轉讓土地所有權。關於這一點要重申，要進一步明確其內涵實質。土地承包經營權流轉的第二項原則，載明瞭「不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途」，主要是針對土地承包經營權轉讓過程中出現的一系列違法違規行為專門進行規範化規定的。

    四、入股從事農業合作

    農村土地承包法規定，承包人之間為發展農業經濟，可以自願聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。

    對土地承包經營權入股問題，需要對人人有份的家庭承包和其他方式的承包區別對待。對入股組成公司從事經營的，如果公司破產，農民會失去承包經營的土地，影響農民的生產生活和農村穩定。對農戶之間自願合作，將土地承包經營權入股，共同發展農業生產的，應當允許。以土地承包經營權入股應當把握以下界線：第一，入股應在承包人之間進行，不包括將土地承包經營權量化為股份，投入到從事農業生產的工商企業或者公司，也不包括將土地承包經營權作為投資成立農業經營公司。第二，土地承包經營權入股是農戶以入股形式組織在一起從事農業合作生產，收益按照股份分配，而不是將將土地承包經營權入股作為賺取經營回報的投資。

    以上是立法專家的觀點，政策性和物權化方針強，焦點難點問題多。見於全國人**工委民法室編著的《中華人民共和國物權法解讀》第280頁。

    倘若土地承包經營權入股是在改變土地用途，變農用地為建設用地的情勢下，可能是另外一種物權關係。筆者考察廣東、湖北一些地方，每當變農用地為建設用地時，打破了政府與開發商的壟斷地位，土地承包經營權人入股的利益很大。一般做法是鄉鎮政府出資，土地承包經營權人出土地，雙方組成公司均為股權人。但是每當土地承包經營權人的土地被地方政府徵收，然後將土地高價轉讓給開發商，土地承包經營權人僅僅得征地補償費、青苗補償費和後續的社會保險待遇，所得利益很差。

    廣東包括廣州、深圳是最早試行土地有償使用制度和土地承包經營權入股制度的，熱點不在於土地承包經營權入股從事農業合作生產，在於土地承包經營權入股從事房地產合作生產。由於存在很多法律漏洞，集體幹部和地方政府官員以權謀股、以權謀房的不良現象相當普遍，「股爺」、「股奶」和「房爺」、「房奶」隨處可見。國家利益、集體利益和大部分土地承包經營權人利益受到不同程度的損害，很多違法犯罪分子的原罪沒有得到應有的追究。

    其他的流轉方式有招標、拍賣、公開協商、入股、抵押等，請參看《招標拍賣公開協商的土地流轉方式》上的解讀。

    相關法律：物權法第128條

    相關名詞：

    土地流轉權

    字數：3888字

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