正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿498-1

    行使土地流轉權的原則

    土地承包經營權人行使流轉權，依農村土地承包法，應當遵從的原則如下。

    一、平等協商、自願、有償的原則

    農村土地承包法規定的原則（一）：平等協商、自願、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。

    1.土地承包經營權流轉的合約特性及誠信原則

    土地承包經營權的流轉的最大區別，就是有償使用與無償使用的區別。

    土地承包經營權的取得，基於國家的土地公有制、土地承包政策和農民的身份權而無償取得，故承包合同的主項是保障土地承包經營權人的土地使用權，國家免除了諸如稅務、租金、管理費等許多法律義務，主要的經濟責任已經免除。土地使用權的取得，主要依雙方當事人意思的約定自行解決，除了互換一項以外，轉包、出租相當於收益租賃範疇，轉讓屬於土地承包經營權交易範疇。

    土地承包經營權的流轉，經濟合同的性質比較明顯，「平等協商、自願、有償」是經濟合同法的通用規則，此處也不例外。

    土地承包經營權流轉的轉包費、租金、轉讓費等，應當由當事人雙方協商確定，流轉的收益歸流轉權人所有。

    2.土地承包經營權流轉的保護機制

    土地承包的流轉權，是本世紀初才開始廣泛推行的新的物權品種，法律要件、實質要件和事實要件均需要不斷規範化。

    當權利人的土地承包流轉權被法律認可時，首先需要解決的問題，是排除組織干擾、思想干擾和其他的非法干擾行為，以保障土地承包流轉權的順利行使；其次需要解決的問題，土地承包經營權是權利人一項難得的財產權，是維持農民集體或者家庭的基本的生產資料，土地使用權是否流轉，什麼時候以什麼方式流轉，只能由土地承包經營權人自己當家作主，任何組織和個人不得強迫土地承包經營權人流轉。

    3.土地承包經營權流轉合同的簽訂

    土地承包經營權流轉合同的7項主要內容，載明流轉的事項與理由，按照「平等協商、自願、有償」的原則簽訂合同，自雙方簽訂之日起即生效，即可抵抗第三人的不法侵害。向發包方和縣級以上人民政府履行必要的手續和登記的義務，可以合同生效機制更加完備。

    二、專地專用的原則

    農村土地承包法規定的原則（二）：不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。這是農用土地「專地專用」的原則，並且是由制度物權法規範與調整，具有更高的法律約束力與強制力。

    1.統一的「專地專用」原則

    發包人、承包人、轉包人、出租人、承租人、互換人、轉讓人、受讓人等等所有相關人員，必須遵守共同的原則：不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。簡單地說，就是共同遵守「專地專用」的原則。

    所謂「專地專用」的原則，就是依據國家的土地政策、法律和行政法規的規定，農業用途的土地應當專門用於從事種植業和養殖業，不能擅自改變其用途用於土木工程建設項目，也就是不能將農用土地擅自改變為建設用地。這一條原則規定，不僅僅是專門針對農民階級的，而是針對任何單位和個人的。特別是「18億畝土地保護紅線」的政策，國家已經反覆強調了許多次數，這是一條雷打不動的鐵政策、鐵原則。

    2.不得改變土地所有權性質的原則

    不得改變土地所有權性質，是土地所有權公有制國家土地權屬制度的一項基本原則。

    基本理念是：（1）國家的土地所有權不能改變為集體、個人的土地所有權，集體的土地所有權不能改變為個人的土地所有權，但集體的土地所有權依據一定的土地用途和補償辦法可以改變為國家的土地所有權；（2）單位、個人的建設用地使用權，不能改變為單位、個人的土地所有權；（3）任何單位和個人流轉土地只能流轉或者轉讓土地使用權，不能轉讓土地所有權；（4）所有承包合同中一致強調「不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。」，成為合同的核心內容之一。

    3.台灣地區的法例

    土地可以流轉，土地所有權不能流轉，這是一條十分特殊的物權政策，不光是土地公有制國家是如此，許多土地私有制國家或者地區也是如此。

    中國台灣地區，可以認為是土地私有制地區，但也有40%%u4ee5上的「國有」、「省有」（地方國有）的土地面積。他們對於土地流轉的嚴管程度，絲毫也不讓步於中國大陸這個公有製法律體系。

    台灣土地法第16條規定：「私有土地所有權之轉移、設定負擔或租賃，妨礙基本國策者，中央地政機關得報請行政院制止之。」第17條規定，農地、林地、漁地、牧地、狩獵地、鹽地、礦地、水源地等，「不得轉移、設定負擔或者租賃於外國人。」

    三、流轉期定限的原則

    農村土地承包法規定的原則（三）：流轉的期限不得超過承包的剩餘期限。

    1.土地承包流轉權是定限物權

    土地承包經營權是定限物權，同理，土地承包流轉權也是定限物權。關於土地承包的期限是法定的期限，土地承包流轉的期限一應成為法定的期限。

    2.土地流轉期限的參考依據

    土地承包流轉權與土地承包期在著直接的關係。農村土地承包法和物權法均規定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。特殊林木的禁地承包期，經***林業行政主管部門批准可以延長。以上兩法，對於承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。

    3.合同的有效和超期的無效

    流轉的期限，是依土地承包經營權的最高期限而對應的數據，即從承包合同中載明的最高期限中扣減已經實際使用過的期限，便是剩餘期限。合同使用權期限超過有效期部分歸於無效。

    四、擇優錄取的原則

    農村土地承包法規定的原則（四）：受讓方須有農業經營能力。

    1.土地流轉須擇優錄取

    土地承包經營流轉權人，選擇轉包、出租、轉讓或者互換對像或者夥伴時，應當擇優錄取。選擇有農業經營能力的對象或者夥伴，有利於合同履約率的保證，有利於履行法定的義務，並有利於長期合作、密切合作。假若對方沒有農業經營能力，不但不能夠履行合同和法定的義務，而且不利於土地的合理利用，造成土地資源的糟蹋浪費。因此，擇優錄取的原則，是受讓方必須有農業經營能力。

    2.擇優錄取須從嚴把握

    對於受讓方須擇優錄取，從嚴把握。對於初次受讓或者合作的對象尤其重要。要求受讓方「須有農業經營能力」，是個寬泛的概念，但可以用模糊數學來予以定量：受讓方須懂得農業生產與經營；受讓方須有一定的資金、人力和生產工具；受讓方須保證產品產量和質量不低於現有水平；受讓方須保證依照國家土地管理的規定合理利用和正確利用土地資源；受讓方須遵守農村土地承包法和物權法進行承包和經營；受讓方從事三高農業生產經營的，必須適應現代化農業的生產制度與技術規範；受讓方須保證信守合同與誠信，遵守專地專用等各項規則；受讓方長期利用流轉方承包土地的，不得擅自將承包地流轉或者出賣給他人；受讓方必須接受當地組織的指導和群眾的監督……

    3.擇優錄取須利用信息

    對於三高農業或者大中型農場以及林場、牧場、漁場的轉包、出租、互換、轉讓或者以其他方式流轉，流轉權人可以採取掛牌、招標、拍賣等方式進行，通過報紙雜誌、電視廣播、互聯網等渠道發佈信息，以便於優中選優，尋求最佳受讓方和最佳效果。

    當然，擇優錄取時，在同等條件下，農村本集體的成員，有優先照顧的受讓權。畢竟農村土地的管理、統轄體制是土地共有制，「肥水不流外人田」也是一項傳統的鄉規民約，也是法律規範。

    五、集體內部優先的原則

    農村土地承包法規定的原則（五）：在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。

    1.現階段農村土地制度是土地共有制

    解讀本原則，首先應當弄清楚中國的土地制度的類型。儘管官方文件聲稱中國農村的土地所有制是「公有制」，然而，準確地說，其是「共有制」。為什麼這樣說？

    因為，集體公有制是有幾個經濟指標的：一是土地、農具、牲畜等主要生產資料為集體所有，不歸家庭和個人所有；二是全體集體成員共同勞動，統一調配勞動力，不搞家庭和個人單干制；三是所有產品，統一分配，並預留公共提成的公積金、公益金，以豐補歉，將現實利益與長遠利益結合起來。以上集體公有制，只有人民公社制度下才能實現。

    目前，以集體承包的則形成共同共有制，以個人承包的形成按份共有制。

    1984年，中國政社分開建立鄉政府的工作結束後，全國共建9。1萬個鄉鎮政府，92。6萬個村民委員會。撤銷人民公社之前的土地承包制，是土地公有制條件下的土地承包制；撤銷人民公社之後的土地承包制，是土地共有制條件下的土地承包制。後來，也有一些鄉鎮下面的集體組織，成立了經濟合作社、經濟聯社、經濟總社之類的經濟組織，但是，對照集體公有制的生產資料、勞動力和分配方式等三大生產要素，可以斷定，現階段農村三種經濟組織，仍然是共有制的集體組織，土地所有制依然是土地共有制。

    2.農村土地流轉內外有別

    既然農村土地所有制是共有制，土地承包經營權是共有權，那麼，農村土地流轉內外有別是題中應有之義了。

    國家承包政策和集體並不反對土地流轉向外發力，但必須有個前提條件，任何流轉權人必須尊重集體成員的優先受讓權。

    農村土地承包法第37條規定，土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同，採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。這一規定，是將轉包、出租、互換當作按份共有看待，將轉讓當作共同共有看待。雖然如此，仍然是可以統一實行「內外有別」的內部管理制度。

    集體經濟組織是土地共有制的主管部門，享有土地共有權、共管權和統轄權，涉及各種土地的流轉時，始終要把握一項原則：在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。這一原則，相當於物權法第101條的規定：「按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。」

    相關法律：物權法第128條

    相關名詞：

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    字數：3888字

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