正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿497-1

    土地流轉權

    一、基本概念

    土地流轉權，是基於農村耕地、草地、林地等土地的合理調整利用和承包人、收益承租人的意思表示，實施土地承包經營權轉包、互換、轉讓、入股等方式流轉的權利。是依農村土地承包法賦予土地承包經營權人一項特定的權利。受讓土地承包經營權轉包、互換、轉讓、入股等方式流轉的，稱之為受土地流轉權、從土地流轉權，是非主導的從屬土地承包經營權的土地流轉權。

    此項規定，由土地承包與租賃關係法、用益物權關係法、不動產登記法和合同法統一規範與調整。目的在於充分發揮物的效用，保障交易安全，減少人為荒地等浪費現象，切實解決農村的一些現實問題。

    土地流轉權，是土地轉包權、土地出租權、土地互換權和土地權利轉讓權等土地流轉權利的總稱。儘管各種子項權利的功能有所不同，但遵守的基本原則和共同義務是相同的。有時候，可以「土地流轉權」來代表土地轉包權、土地出租權、土地互換權和土地權利轉讓權、土地抵押權等土地流轉權利的以上各項土地物權。

    其是土地承包經營權變更、轉移、消滅過程中的自主權，是在打破舊的物權關係基礎上形成新的物權關係的動感權利。其中，由轉包形成收益租賃關係，由互換形成權利互易關係，由轉讓形成債權關係，由入股形成新的產權關係。互換、入股為變更式物權關係，轉包為轉移式物權關係，轉讓為消滅式物權關係。其中由轉包形成收益租賃關係，即土地出租人與承租人的物權關係，是標準的用益物權關係，也是與入股這種形式並列為最活躍的新式物權關係。

    土地承包經營權雖然名義為「用益物權」，實質上為土地利用權、土地作用權、土地享用權並包括土地流轉權，是一種新型的土地使用權關係。土地私有制條件下，用益物權人不可能有這麼自由的土地流轉權，無權將所租賃的土地自由轉包、互換，更無權轉讓、入股。在土地公共所有制條件下，土地承包經營權人的權利高於傳統用益物權人的權利，或者相當於制度信託共有權人的權利。至於土地所有權人是國家還是集體並不重要，土地承包經營權人是否標準的用益物權人也不重要，重要的土地承包經營權人具有土地利用權、土地作用權、土地享用權並包括土地流轉權。事實上，農村土地所有權名為集體的土地所有權，而國家行使土地的權利高於集體的權利。土地承包經營權雖然名義為「用益物權」，而行使土地的權利略高於傳統農地用益物權人的權利。

    從定量分析上考量，土地承包經營權人的農用土地使用權確實具有佔有權、使用權、收益權三項權能，從這一點上來看，中國物權法將土地承包經營權定義為「用益物權」並無過錯。

    從定性分析上考量，土地承包經營權是在土地公共製條件下的土地佔有權、使用權、收益權，是相對獨立自主型土地利用權、土地作用權、土地享用權並包括土地流轉權，或者相當於制度信託所有權人或者制度信託共有人的權利。

    本質上，傳統的用益物權制度是由所有權制度決定的，起核心作用的是所有權制度。而新型的用益物權制度是由所有制制度和所有權制度、用益物權制度三個方面決定的，起核心作用的是所有制制度。傳統的用益物權很少由政策物權法規範與調整，新型的用益物權很多由政策物權法即制度物權法規範與調整。公有制或者共有制條件下的用益物權制度，與私有制條件下的用益物權制度是根本不同的，從法律關係到法鎖關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係、勞動關係是全然不同的。

    越南是跟著學中國搞農村土地承包制度的。於1995年10月28日頒布的民法典並無土地承包經營權和用益物權的規定，只有土地使用權的規定。

    土地流轉權的主體，是原一級土地承包經營權人，即土地承包用益物權人。土地流轉以後，土地流轉權人可變更為土地收益租賃權人、土地流轉債權人、股權人或者純粹的收益權人，原土地承包合同依流轉方式可變更或者取消。採取轉包、互換等方式流轉的應當變更承包合同或者變更土地登記，採取入股、轉讓等方式流轉的應當將承包合同向發包方方備案或者變更土地登記。

    但是轉讓，只限於轉讓土地使用權，不是轉讓土地所有權。也並不是所有的土地承包經營權人都可以轉讓土地使用權的。原則上，轉讓人有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。否則，就無權行使轉讓權。

    土地承包經營權互換，雙方的互換權人，均互為土地流轉權人。土地承包經營權轉包、互換的，承包人應當向發包人登記備案，以便於土地使用權的跟蹤管理。土地承包經營權轉讓的，應當符合法定的條件，應當經發包方同意，並與發包方變更原土地承包合同。承包方之間為發展農業經濟，可以自願聯合將土地承包經營權入股，從事合作生產。土地承包經營權的其他流轉方式，有招標、拍賣、公開協商、合作、「四荒地」抵押等方式，如果符合法律規定則可以靈活運用。

    二、物權動態

    由土地流轉權所導致的物權變更、轉讓、消滅，因不同的土地流轉方式而產生新的物權類型。此處將入股流轉從略。

    1.土地承包經營權轉包的物權動態。原承包人的土地承包經營權是否因此而消滅，要視承包期限等情況而定。在土地承包的有限期內原承包人轉包後的產權基本不變，受轉包人享有土地承包經營權使用的權利，獲取承包土地的收益，並向轉包權人支付轉包費。在土地承包的有限期屆滿以後，轉包權與受轉包權因承包期限屆滿而結束，當事人雙方的土地承包經營權因此而自動消滅。所謂轉包關係就是「收益租賃關係」，轉包人是出租權人，受轉包人是承租權人。

    2.土地承包經營權出租的物權動態。原承包人的土地承包經營權是否因此而消滅，要視承包期限等情況而定。在土地承包的有限期內原承包人出租後的土地承包經營權身份不變，承租人享有土地使用權，獲取承包土地的收益，並向出租人支付租金。在土地承包的有限期屆滿以後，出租人與承租人因承包期限屆滿而結束，當事人雙方的收益租賃權因此而自動消滅。出租，主要是指原承包人將土地租賃給承租人。承租人通過收益租賃合同取得土地的承租權，並向出租人支付租金。農用土地收益租賃關係是傳統的不動產收益租賃關係，所產生的是一般的物權關係。原土地承包經營權是土地用益物權——農用土地佔有、使用、收益的權利和有限的流轉的權利，現土地使用權是土地用益權即農地使用、收益的權利。

    3.土地承包經營權互換的物權動態。土地承包經營權互換所導致的物權變動情勢，是互換權人對等的同步的土地承包經營權設立或變更、轉移與消滅過程。互換權人是集體經濟組織內部的承包人，是為方便耕種和各自需要對各自的土地承包經營權對換或交換。土地承包經營權互換後，互換雙方均取得對方土地的承包經營權，同時喪失自己原有土地的承包經營權。在土地承包的有限期屆滿以後，雙方的互換雙方的土地承包經營權因屆滿而消滅。互換權人是互換土地，但各自的土地承包經營權只不過是變更土地上的承包經營權，各自的土地承包經營權仍然是土地用益物權——仍然是農地佔有、使用、收益的權利。

    4.土地承包經營權轉讓的物權動態。原承包人的土地承包經營權的消滅，是於土地承包經營權轉讓合同之時消滅，新的土地承包經營權為受讓人取得，這是完全的物權交換。轉讓是承包人將土地承包經營權轉移給他人，是比轉包、出租、互換更為嚴重的物權變動形式。其後果是導致承包人喪失對土地的用益物權，法學家們認為要對轉讓必須限定嚴格的條件：一是轉讓的對象應當限於從事農業生產經營的農戶；二是將土地承包經營權轉讓給其他農戶，應當經發包方同意，並與發包方變更土地承包合同，註銷承包人的土地承包經營權。三是土地承包經營權的轉讓需在承包期有效期以內轉讓，否則就缺乏合同生效的效力和法律效力；四是轉讓人有穩定的非農職業或者穩定的收入來源。

    三、土地流轉的基本義務

    土地的流轉時，土地流轉權人要重點注意：一是流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；二是承包地的專地專用或者建設用地使用權的規範化，未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。

    土地流轉權人需要與受讓人共同遵守的法定與約定的義務，承包土地流轉以後繼續履行或共同履行，不得將合理利用土地、禁止污染環境、依法保護耕地等共同義務全部「打包」轉嫁給受讓人。

    土地流轉權的行使，須依農村土地承包法等法律規定的原則、方式和權利義務進行規範化運作，並使合同生效和登記生效的保障機制落實到人。應當注意的是，土地流轉受讓人與土地承包經營權人的「登記對抗主義」的性質上是一樣的，但法律約束力是有大小之分的。土地流轉受讓人的登記對抗主義要求更加重要、更加嚴格，在沒有登記的條件下，不能對抗善意第三人的佔有方面的失敗概率更大。

    4.土地流轉的一般原則

    土地流轉的一般原則概括：（1）平等協商、自願、有償的原則；（2）專地專用的原則；（3）流轉期定限的原則；（4）擇優錄取的原則；（5）集體內部優先的原則。以上五項原則是土地流轉權人、受讓人共同遵守的基本原則，如果違反，雙方合同無效，其造成的後果和法律責任各自承擔。

    土地流轉的方式主要有：（1）轉包；（2）出租；（3）互換；（4）轉讓；（5）招標；（6）拍賣；（7）公開協商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流轉方式。以上各種土地流轉方式，土地流轉權人可依據具體條件自由選擇。通過優化選擇，規避經濟風險，減少機會損失，以期達到利益最大化。其中承包地的抵押融資，應當限於通過招標、拍賣、公開協商的方式或者有償取得的方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘，並且已經是經過縣級以上地方政府登記批准的「四荒地」。

    承包土地流轉，是土地使用權或者土地承包權益的流轉，不是土地所有權的流轉和土地的買賣。除了國家，任何集體、單位和個人，均無權買賣土地，無權買賣和抵押土地所有權。

    相關法律：物權法第128條

    相關名詞：

    行使土地流轉權的原則

    字數：3888字

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