正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿496-1

    土地承包經營權登記對抗主義

    一、基本理念

    1.定義

    土地承包經營權登記對抗主義，系指設立此項用益物權以承包合同生效為要件，但不登記的效力較低，權利人難以對抗第三人的善意佔有，只能向無處分權人主張返還原物或者損害賠償的請求權。

    此項規定，由土地承包關係法、用益物權關係法、自願登記法和合同法統一規範與調整。儘管法律規定土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，而專家們更提倡自覺登記，明確物權歸屬且有助於解決物權的衝突。

    所謂「登記對抗主義」，相對而言，要寬鬆得多，雖然要求以「登記」作為公示方法，但不是必須登記，非登記不可，當事人可以自己決定登記或者不登記，換言之是「自願登記」。如果當事人不登記，也可取得物權，但是這個物權的效力較低，不能對抗「善意第三人」。萬一別人的權利是登記了的，你的這個權利就要消失。因為土地承包經營權和地役權，不進入市場交易，也不發生訴訟保全和強制執行等問題，實行「登記對抗主義」，不至於損害他人的利益，不至於損害市場交易安全（梁慧星「《物權法》基本條文講解」）。

    根據物權法和農村土地承包法的規定，土地承包經營權可依承包合同而生效，但提倡與鼓勵權利人主動到縣級以上地方人民政府登記註冊。合同生效不是說設立土地承包經營權十分有效，但由於當事人設立土地承包經營權時未登記註冊，在變更、轉移其土地使用權時效力很低，不能對抗善意第三人的佔有。

    如無處分權人出租承包土地，第三人不知道或者應當不知道不屬於出租人的承包地，為了保證交易安全和交易效率，第三人即承租人在簽訂合同後即取得所出租土地的使用權，但不是取得土地承包經營權。土地承包經營權人被無處分權人出租承包土地遭受損失，可以向無處分權人請求賠償損失，但不能直接向善意第三人請求返還所出租土地的使用權。

    目前中國的不動產登記制度，是不動產登記對抗主義和不動產登記生效主義並存的過渡性制度。不動產登記對抗主義存在於農村土地承包經營權法律體系中，不動產登記生效主義存在於建設用地使用權法律體系中。

    所謂「登記生效主義」，按照著名法學家梁慧星教授的說法是：「登記生效主義」，就是必須登記，非登記不可，未經登記，不發生效力。由此可見，「合同生效」是較低層次的法律要件，「登記生效」是較高層次的法律要件。

    根據梁教授給出「登記生效主義」和「登記對抗主義」兩個意思十分接近的概念，可以推定，前者是一級「登記生效要件」，後者是二級「登記生效要件」。

    2.目前土地承包經營權登記的性質是登記對抗主義制度

    問題：為什麼說不以登記為生效的要件？

    估計一，可能是將「登記生效」與「登記生效主義」混為一談了。

    我們認為，「登記生效」是在「合同生效」基礎之上的後續生效、把關生效，「把關」就是一個要件。

    當然，梁教授也提到了「例外」。當然這個「例外」，是專門針對「登記生效主義」即一級「登記生效要件」而言的。關於土地承包經營權和地役權登記生效主義的「例外」，並不能否定二級「登記生效要件」的具體效用。

    估計二，可能是將司法實踐中的現象當成了本質的東西。

    司法實踐中，關於土地承包經營權的設立，不如建設用地使用權設立的管制得那麼嚴格，相對而言比較寬容一些，違法亂紀的不太嚴重，處分的對象既少又輕。這就形成了一個錯覺：好像只有建設用地使用權的設立要實施登記生效（主義）為要件，土地承包經營權的設立「不以登記為生效的要件」。

    但是，推理暫時歸推理，法理必須歸法理。物權法第9條，就是不動產登記生效的通用準則的總綱領，不妨拿來對照一番就知道了。他給定了三個條件：

    （1）一個的法定條件是無條件的「登記生效」—「未經登記，不發生效力」；

    （2）另一個的法定條件是選擇條件的「無登記生效」—「但法律另有規定的除外。依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。」

    （3）特定的物權設立可以合同生效。土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時成立。

    《土地登記規則》、《土地登記辦法》及其他專門法中，也不存在（土地承包經營權的設立）「法律另有規定的」的法律要件。要說「法律另有規定的」的法律要件，「依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。」便是一例。當然，土地承包經營權是指土地使用權，不是指土地所有權，更不是國家的土地所有權。

    不動產登記生效主義，不僅僅是大陸法系的通用準則，而且英美法系也是通用準則。既然如此，既然是全世界的通用準則，「通用準則」本身就包含了「登記生效要件」。換言之，如果不是「登記生效要件」，就沒有必要制訂不動產登記生效的法律法規條款和條令了。

    對比建設用地使用權的設立和土地承包經營權的設立要實施登記生效為要件，只不過是，前者以登記生效主義（一級登記生效要件）的硬約束出現，後者以登記對抗主義（二級登記生效要件）的軟約束出現而已。確切地說，中國法律出現了硬約束和軟約束兩種不同版本的登記生效要件，完全是人為造成的，一些法制建設比較正規的國家，是不存在這兩種約束同時並舉的現象的。

    估計三，可能是一種舊思維習慣左右為難的結果

    社會上「不以登記為生效的要件」一說，肯定是有社會背景的。

    在全國統一取消農業稅費之前，即在2006年之前，農民集體或者家庭個人，只要一簽訂土地承包經營權的合同，就得乖乖地無條件地向國家交公糧、餘糧或者土地租金等稅費。當然，有一些集體與個人是沒有向縣級以上政府登記土地承包的。

    那個時候，如果強制推行「登記生效主義」—「未經登記，不發生效力」的話，一些刁蠻的集體或者個人故意不登記，以躲避向國家交公糧、餘糧或者土地租金的義務，豈不是「弄巧成拙」了嗎？另外，農民家庭承包責任人也是通過一紙合同，向村集體上交提留款等雜費的，也是有些人不願意向縣級以上政府機關登記而自行其是。

    「不以登記為生效的要件」是人為造成的，將登記生效主義（一級登記生效要件）的硬約束，降低為登記對抗主義（二級登記生效要件）的軟約束，也是人為造成的。

    「不以登記為生效的要件」和將登記生效主義的硬約束降低為軟約束，客觀上是潛規則；登記生效主義，才是正規則。從理論上到實踐上，應當統統「扶正祛潛」。

    估計四，可能是因為縣級以上地方人民政府早已掌握了每個農村單位的耕地、草地、林地、荒地、未利用地的面積而不驚慌。

    估計五，可能是將著重點放在承包合同上和交易效率與安全上，放寬了登記的要求。土地承包經營權和地役權，不進入市場交易，也不發生訴訟保全和強制執行等問題，

    估計六，可能是基於土地公有制、農村基層組織的自治權利和減少登記負擔、便於承包地和承包關係調整等方面考量，放寬了登記的要求。

    估計七，土地承包經營權是政策物權，承包地是依據政策分配的土地，這本身具有特殊的排他性效力，某種意義上優於登記政策的效力。

    二、日本實施統一的登記生效主義制度

    統一的登記生效主義制度是法制化國家的主流制度。

    《日本不動產登記法》不動產登記對象是：（1）所有權；（2）地上權；（3）永佃權；（4）地役權；（5）先取特權；（5）質權；（7）抵押權；（8）承租權；（9）採石權（第1條）。所有登記對象，是不論「一級登記生效要件」和「二級登記生效要件」的，均依「登記事項證明書的效力」（登記薄的謄本或節本）為準（第151條之4）。

    該登記法根本不講「例外」的對象與條件的，這一點比中國的物權法強得多。第30條著重強調：「應就官有不動產或地方公共團體所有的不動產的權利進行登記時，官廳或者公署因登記權利人的請求，應當從速於囑托書上附具證明登記原因的書面，囑托登記所進行登記。」對於國家所有（官有）和集體所有（地方公共團體所有）的不動產，不僅不是「例外」，而且是「從速登記」、「囑托登記」，其重視程度可見一斑。

    中國物權法第9條奇怪到什麼程度？—「但法律另有規定的除外。依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。」這種奇怪的不動產登記制度，估計在全世界是獨一無二的。人家不竟要反問：既然如此，國家還需要成立國土資源部等部委和那麼多自然資源類法律法規幹什麼？既然如此，為什麼集體、單位、個人的要登記呢？

    該登記法關於國家、團體所有的「官有公有不動產權利的登記」的條款，第31條規定得更加祥細，條文很長，不再引述。

    2006年1月1日之後，中國農民團體或者個人統一不向國家承擔交公糧、餘糧或者地租等義務了，形勢發展急轉直下，以前那種舊的思維習慣左右為難的情形不存在了，還有什麼顧慮與可怕的呢？

    話說回來，提倡「不以登記為生效的要件」一說的專家學者，也許有些道理吧。至於是些什麼道理，他沒有說明，也許是一些過時的小道理。也許是結合2006年以前司法實踐中出現問題，而總結出來的過時的小道理。

    從字面上講，「要件」是有歧義的。「要件」如果作為「必要條件」來解釋，字面上似乎能夠勉強湊合，但最終難以講清道理。如果較真地分析一下，土地承包經營權登記生效與建設用地使用權登記生效，從形式上到實質上幾乎看不出什麼區別。換言之，總體上土地承包經營權的的生效仍然是「必要條件」的「要件」，哪怕司法部門對不登記而承包者再寬容，人情世故的鬆懈性代替不了法律的嚴整性。

    「要件」的另解是「重要條件」。可以認為，任何不動產的登記都是重要的，對於當事人和對於國家都是重要的。如果以此為解，甚至於不存在一級登記生效要件和二級登記生效要件的區別了。

    按照法制化國家的成熟經驗，登記生效的法律要件和實質要件，對於任何單位和個人是統一的登記生效主義要件，包括國家和團體的不動產所有權以及他項權利，一樣要老老實實地參加登記。

    相關法律：物權法第127條

    相關名詞：

    適用於不動產登記生效的通用準則

    字數：3888字

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