正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿495-1

    適用於不動產登記生效的通用準則

    一、適用於不動產登記生效的通用準則

    不動產登記生效的通用準則，亦稱不動產登記生效主義的通用準則，是除特殊情形以外，土地、建築物等不動產的使用權或者所有權須經縣級以上人民政府登記，發放不動產權屬證書，才能最後確認產權的歸屬，並有效地抵制第三人的不法侵害。不動產登記生效主義，就是指不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，非登記不可，不登記就不能產生公示效力和法律效力。

    物權法第9條就是不動產登記生效的通用準則的總綱領：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。」對照該條款的兩層意思，通觀整部物權法的規定，土地承包經營權的設立與公示生效，存在「法律另有規定的」的法律要件。

    本條款給定了兩個法律條件：一方面是承認「土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時成立。」另一方面又要求權利人要履行一定的手續—「縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權。」整個條款，就是偏正關係的語句，最後重點落在了登記生效的要件上。

    二、合同生效與登記生效互為補充又互不干涉

    土地承包經營權的設立與生效要件，與商品房產權的設立與兩個生效要件是一樣的。因為它們均適用於不動產登記生效的通用準則。

    為了保障商品房合法交易的成就，業主與開發商之間簽訂商品房買賣合同之日起，已經付款即買賣成交。其合法的交易行為受法律保護。

    同理，為了保障農地、牧地、林地等土地承包經營權合同的成就，發包方與承包方之間簽訂承包合同之日起，雙方合意立即生效。其合法的交易行為受法律保護。

    然而，合同法是關乎債務關係上的一套規矩，物權法和專門法卻關乎政策物權關係上的一套規矩。兩者之間，既有聯繫又有區別，既互為補充又互不相干。

    合同生效，是指合同產生的債務關係法律效力。關於合同的生效時間，合同法規定，依法成立的合同，自成立時生效。合同的生效，除了附條件、附期限的合同，以及法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效以外，通常情況下，與合同的成立是一致的。

    登記生效，是指合同產生的法律效力以後，不動產權利人的產權或者使用權須經縣級以上國家機關確認，並以權屬證書為證，產生物權關係法律效力。至於不動產登記生效的時間，法無明文規定，在無預告（或者完成預告）登記（預告登記，日本不動產登記法稱為假登記）的情況下，只能推定為不動產權屬證書上簽發日期並蓋章生效的時間為生效時間。

    顯然，欲使登記進行與登記生效，起碼需要不動產交易合同為證據材料；欲使合同生效得到最有力的保障，起碼需要經過進行登記這一關和這一登記證書的認可。但是，前一道關是交易雙方當事人之間設立的關口，取決於雙方的合約成交；後一道關是通過官方的審核批准進行的，取決於政策物權的落實到人。

    很多人以為合同生效以後就一了百了，這是機械的、片面的觀點。殊不知，合同生效的效力並不是完整無缺的效力。許多土地承包經營權人漠視登記，到頭來後悔莫及。

    三、雙重生效要件是總準則

    本條款的內容，就是農村土地承包法第22條和第23條內容的翻版，前一條是合同生效要件的內容，後一條是登記生效要件的內容。

    雙重生效要件是總準則。

    有的讀者會認為本條款僅說明了「合同生效」，沒有說明「登記生效」，從而僅肯定前一個要件，而忽視或者否定後一個要件。其實第二款中「……確認土地承包經營權」的說辭，就是「登記生效」的另類說法。另外，物權法第9條一針見血地指出「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力」這就是土地承包經營權的設立與生效要件的總準則。

    本條款到底是一個生效要件（合同生效要件），還是兩個生效要件（合同生效要件加上登記生效要件）呢？如果只承認一個生效要件，那麼，登記和登記生效就無必要了；如果承認兩個生效要件，那麼，登記和登記生效就很有必要而且很重要了。

    四、兩種法律生效的對象與要件

    從農村土地承包經營法中不難發現，現階段的土地承包經營權大體上已經分化為兩大類：一類是土地承包經營權人，包括集體與個人在內。依據物權政策規定和他們的農民身份權，所取得的是享用型土地承包經營權，即享用型土地承包用益物權，對所承包的土地享有免費取得的佔有、使用和收益權；另一類是土地收益租賃權人，包括集體與個人，依據雙方租賃合同的規定，所取得的是非享用型土地租賃經營權，即非享用型土地承包用益權（使用權、收益權），對所租賃的土地只有有償取得的使用和收益權。

    所謂「兩種法律生效的對象與要件」，指的是兩者之間法律適用的要件是一樣的，只是可寬容或者應嚴格的程度對比有所不同而已。土地承包經營權人的權利是法定的權利，取得物權時未登記不會出太大的差錯。土地收益租賃權人的權利是意定的權利，取得物權時未登記會出很大的差錯。

    1.對於享用型土地承包用益物權人的法律生效要件

    對於享用型土地承包用益物權人的法律生效要件，不是登記生效「可有可無」的問題，而是應當以登記生效主義為基準。土地承包經營權的登記、取證，總歸是有益無害的。

    享用型土地承包用益物權人的合同關係，即土地承包經營權人與發包人的合同關係，基本上不存在債務關係，主要是個土地使用權的物權關係。雙方合同的效力和登記效力，目標均指向於土地使用權的物權關係。

    儘管承包人不需要向國家承擔收益租金和農業稅的義務，由於耕地、草地、林地的使用權長達法定的30年以上，必須要強調「登記生效要件」。土地承包經營權的設立、保存、轉移、變更和消滅，一定要履行登記或者變更登記、註銷登記的手續，否則出了問題，法律後果自負。

    農村土地承包法第22條規定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。第23條規定，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，並登記造冊，確認土地承包經營權。

    農村土地承包經營權的登記生效要件，其作用是很大的，對於權利人和國家雙方是很重要而且是必須的。

    譬如，發包人與承包人的承包合同是否合理合法，承包的主體與客體是否適格，能否保障承包人承包的長期權益，能否有效地抵禦當事人和第三者的不法侵害等等，所有這些，登記機關可以把關，登記證書就是權利的證明和護身符。

    國家將全國的土地管理，作為一項系統工程來抓緊抓好，是一項長期的艱巨性的任務，其中登記發證是最切實可行的辦法之一。登記發證的作用是一箭雙鵰的：既長期地有效地保護土地承包經營權人的合法權益，又長期地有效地管控各種土地資源，將土地資源的合理使用、集約利用有條不紊地進行到底。

    2.對於收益租賃權人的法律生效要件

    對於土地收益租賃權人的法律生效要件，承租人和出租人應當自覺地嚴格要求自己，最好比照建設用地使用權那種登記生效主義來進行規範化的承包。自覺地登記與取證，肯定是大有裨益的。

    土地收益租賃權人合同關係，是合同債務關係兼土地使用權的物權關係。雙方合同的效力和登記效力，目標均指向於土地使用權的物權關係和雙方的合約關係。

    依據農村土地承包法第37條規定，土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。

    農村土地承包法第38條規定，土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人。

    農用地承租人和出租人均面臨著合同生效與登記生效的雙重考驗。當然有兩個生效要件應當更加可靠。因為出租人的承包合同和登記事項，有大政策作後盾，並且義務負擔較輕，一切都比較順理成章。然而，承租人沒有農用地出租人那麼好的先天條件，所獲取的是「二手使用權」，而且是合同的債務關係需要認真面對，又要防止合同欺詐、合同違約和合同違法的陷阱。

    為了擺脫「合同依賴症」的困擾，為了使收益租賃權人少受差錯，為了減少不必要的經濟糾紛和經濟損失，收益租賃權人自覺自願地向縣級以上登記機關主動登記，絕對是一件大好事，不是壞事。

    所謂「合同依賴症」，吃一塹長一智的人就會發現：哦，原來，合同法確實令人信賴，然而，一些無良分子是那麼的無賴和令人討厭。原先以為有了一紙合同的「護身符」就可以百毒不侵了。結果表明，自己與他人所簽訂的合同，竟然是違反國家的土地法律、法規和法令的，自己遭受了經濟損失不說，還成為被告人，承擔各種莫名其妙的法律責任。於是乎就後悔莫及：合同成交以後，為什麼不到登記機關去審核一下呢？唉，早知今日，何必當初呢？

    3.「登記生效主義」並未發生什麼弊端

    縱觀「登記生效是要件」或者「登記生效不是要件」這些理論高深莫測，土地承包經營權人、農用地承租人和出租人甚至可以不理睬他們，只認準一個死理：土地使用權登記絕對是好事，不是壞事；依法登記不會造成權利人經濟損失，不登記就保不準就會給自己造成經濟損失，甚至於罹患法律責任。

    現拿中國社科院學部委員梁慧星老先生的話來說：物權法關於不動產物權，之所以採取「登記生效主義」，首先是因為實行「登記生效主義」，可以是物權狀態以不動產登記簿的記載為準，非常明確，有利於交易對方和執法機關查明物權狀態，有利於建立不動產物權秩序和保障市場交易的安全。其次，我國自改革開放以來的登記實踐，一直實行「登記生效主義」，並未發生什麼弊端，不應當輕率變更。

    相關法律：物權法第127條

    相關名詞：

    土地承包經營權之登記對抗主義

    字數：3888字

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