正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿411-1

    共有關係性質推定

    一、基本概念

    共有關係性質推定，是法律基於確認和保護共有關係人合法權益考量，根據權益主體與客體的客觀要件，對於未約定或者約定不明確的共有關係作出優選法的性質推定。這裡一般地指的從所有權制度進行性質推定，不包括從所有制制度進行性質推定。

    此項規定，由所有權關係法、邏輯法、經濟法規範與調整。應當注意的是，民法通則第88條立足於共同共有關係，主要是從消費領域來對不明的共有關係性質進行推定的。物權法第103條立足於按份共有關係，主要是從經濟領域對不明的共有關係性質進行推定的。應當說，民法通則的規定和物權法的規定各有千秋，各有各的道理。實際上還要結合物權法第104條來一併推定。

    已知家庭共有、夫妻關係是穩固的共同共有關係，其他共有制中兩種共有關係兼有。法律規定「共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有」，還規定了「或者約定不明確的，除共有人具有家庭關係等外，視為按份共有」。至於准共有關係的性質推定，本條款暫時沒有提及。

    共有關係性質的推定，就是對於共有關係不明朗、未確定對象與屬性的依法評估，依法推理確定：是依法對於「共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的」的根式解答。

    其優選法的性質推定，可分為三大基本板塊：第一板塊，是合夥共有關係的推定，第一選擇是「視為按份共有」；第二板塊，是家庭共有和夫妻共有關係的推定，第一選擇是「視為共同共有」。第三板塊，是業主共有關係的推定。因共有關係項目的差別，可能會出現按份共有、共同共有兩者並存或者並立的情形。如業主外牆算是共有部分，面積大的業主共有份額就多，面積小的業主共有份額就少，這是按份共有的部分；物業小區共用綠地、共用停車場、共用文體設施、共用防空洞、共用電纜水管等管線電梯樓道等，不宜作為按份共有的，視為業主共同共有的部分。

    除此之外，也可能存在一些機動板塊，如用益物權板塊、擔保物權板塊、旁系家庭板塊、離婚夫妻板塊等子板塊等，有的需要作出優選法的性質推定，有的需要聯繫人權、身份權、繼承權、居住權、扶養權、瞻養權以及抵押權、使用權、作用權、利用權等財產權關係擬作共有關係的性質推定。

    按份共有關係是比較複雜的共有關係，本條款設置的優選法、排除法，僅僅限於第一層次、初始化的性質推定。對於按份共有關係的再甄別、再判斷、再鑒定、再推定，從優選法中再篩選，就要聯繫下一條款進行共有關係性質的第二層次的推定。如果對於共同共有、按份共有和准共有三種共有關係作全面的性質推定，除了以上兩個層次以外，物權法第105條擬作第三層次看待。

    二、新式推定

    傳統的物權法對於共有關係性質推定，將共同共有、按份共有看成了完全清一色的相斥性的概念，沒有看到它們在某些場合還有包容性的一面。我們或許需要尋找新的推定方案。

    1.兩分法：傳統的共有關係性質推定

    傳統的共有關係性質推定，是完全不兼容的「兩分法」排除法推定，就是將共同共有、按份共有兩種不同性質的共有關係進行「非此即彼」或者「非彼即此」的排除法推定，這種推定方法是完全有必要的，但不能保證百分之百是正確的。

    如果說我們在總類上作出「兩分法」推定並且是正確的話，下一步，在理論上我們還應當擴大視野，向「三分法」或者「多分法」的領域推進，以期待收到更加切合實際的推定。

    第一，共同共有性質的推定

    現在依然是傳統的辦法推定。

    總概念：共同共有是指兩個或兩個以上民事主體，根據某種共同關係面對某類財產不分份額地共同享有權利並承擔相應的義務。其特徵是：第一，共同共有根據共同關係而產生，以共同關係的存續為前提。例如夫妻關係、家庭關係、遺產分割前的財產關係總的情形是這樣的。第二，共同共有關係存續期間，共有財產不分份額。這是與按份共有的主要區別與本質區別。第三，共同共有機制中，各共有人平等地對共有物享受權利與承擔義務。第四，共同共有關係是相對比較穩固的共有關係，大多數共有財產是不能隨時隨地和隨意分割的。如夫妻、家庭、繼承之類的共有財產，需要等到特定條件與時機才能開始分割；合夥關係中的重要財產不能隨意分割；業主共有的財產最不能隨意分割。

    前提條件與性質推定：共有人對於共有關係沒有約定的，而共有關係一直存續持續至今的，根據傳統的推定方法，大致上推定為夫妻關係、家庭關係、遺產分割前的財產關係為共同共有關係。各共有人平等地對共有物享受權利與承擔義務。

    第二，按份共有性質的推定

    現在依然是傳統的辦法推定。

    總概念：按份共有制的特徵，就是有別於共同共有的特徵。指的是按份共有成為規制以後，具有財產份額的不平均性、產權的非均衡性、控制權的不均等性、與關鍵財產共同所有的粘連性、高度的私共性、廣泛的適應性等特徵。同為物權共有制，按份共有制的物權化方向更多的是傾向於個人主義私有化，共同共有制的物權化方向更多的是傾向於集體主義共有化。因此上，前者容易產生含混的甚至於不公平的物權關係，物權後遺症和物權糾紛相對地會多發一些，物權矛盾也難以調和一些，按份共有制的物權關係容易破裂一些；後者容易產生明晰的扁平化的物權關係，較少產生後遺症和物權糾紛，物權矛盾也比較容易解決一些，共同共有制的物權關係相當穩定一些。

    前提條件與性質推定：共有人對於共有關係沒有約定的，而共有關係一直存續持續至今的，根據傳統的推定方法，大致上推定為合夥共有關係為按份共有關係。

    2.多分法：新式的共有關係性質推定

    新式的共有關係性質推定，是在「兩分法推定」完成以後再進行「多分法的再推定」。前提條件是：一則，原傳統的「兩分法推定」承認是正確的，並不推翻原來的推定；二則，原來的推定是對於總類的推定，現在是對於有爭議的具體的標的物進行具體的推定；三則，推定的時機，不是在共有關係破裂時推定，而是在共有關係存續期間有個別或者部分共有人提前退出共有關係，並且要求分割屬於他或者他們的那一份財產與權利。

    第一，總共同共有項目下的分按份共有項目性質推定

    現在是刷新的辦法推定。

    總概念：首先承認共同共有性質總概念，而在實際操作中將總項目的「共同共有」化作為分項目的「均等份額的按份共有」。

    前提條件與性質推定：如合夥企業中，有個別或者部分共有人提前退出共有關係。因事先沒有約定是屬於什麼性質的共有關係，共有財產分割權人提出以「均等份額的按份共有」來分割財產，這一部分實為共同共有性質的財產。鑒於合夥企業中某些關鍵性的機械設備不能分割的事實，其他共有人可以拒絕分割關鍵性的機械設備，僅以折舊價格給予共有財產分割權人以經濟補償，並且具有法律效力。合夥企業有利潤的按照「均等份額的按份共有」來分配利潤，合夥企業有債務的按照「均等份額的按份共有」來分配債務。鑒於共有財產分割權人在合夥期間比其他共有人多投入了一些資金的事實，如果多數共有人認為是在共同共有關係性質的增加投資，那麼，這種增加投資既不與企業利潤掛鉤，也不與企業債務掛鉤，其他共有人可以退還共有財產分割權人的投資錢並付同期銀行利息，並且具有法律效力。

    第二，總按份共有項目下的分共同共有項目性質推定

    現在是刷新的辦法推定。

    總概念：首先承認按份共有性質總概念，而在實際操作中將總項目的「按份共有」按照實際情況找出分項目的「共同共有」。但是，對於難以分割的財產擬定為共同共有關係，暫時不分割，或者依據推定或約定根本不分割。

    前提條件與性質推定：如合夥企業中，有個別或者部分共有人提前退出共有關係。因事先沒有約定是屬於什麼性質的共有關係，臨時到共有財產分割權人要求退伙時，多數人認為合夥企業的性質是「按份共有關係」，需要根據各自投資的份額來對於共有財產分割權人分割財產，但前提條件是「合夥企業中某些關鍵性的機械設備、關鍵的無形資產包括營業執照不能分割」，仍然按照「共同共有財產」對待。這樣就把總按份共有項目下的分共同共有項目性質推定出來了。而且，無論共有財產分割權人是否大股東，只能實行「一人一票權」，不能將關鍵性的機械設備拿走，否則，只能拿錢走人，或者留下來繼續合夥干。如果共有財產分割權人執意要走要分割財產，那麼只有「親兄弟明算賬」，有關債權債務一一算清楚，所投入的設備佔有份額按照折舊後的價錢分割給共有財產分割權人。

    第三，准共有關係的共同共有性質推定

    現在是刷新的辦法推定。

    總概念：准共有關係，亦為亞共有關係，是指數人按份共有或者數人共同共有所有權以外的財產權，有的時候是從屬於所有權共有關係的附著共有關係，有的時候是獨立於所有權共有關係的另類共有關係。准共有的特徵主要為：第一，准共有的標的物是所有權之外的財產權，包括用益物權、擔保物權、信託物權和作用權、利用權等。第二，准共有准用共有的有關規定的亞共有，各人就所有權之外的財產是准用共同共有還是按份共有，應當視其共有關係而定，但不完全是等同關係。第三，准共有准用共同共有或者按份共有的前提，是規範該財產權的法律沒有特別規定，或者是沒有特別法律規定；如果有，應當首先適用於該特別規定或特別法規定。

    前提條件與性質推定：當共有人對於准共有關係沒有約定或者約定不明確時，鑒於共有物之使用權既可為共同共有或者按份共有所有權人、單一所有權人與他物權的一般使用權人所通用的實際情況，可以推定：共有物之使用權准共有的基本物權化形態是「准共同共有關係」，與共同共有關係或者按份共有關係均可以發生物權鏈接。

    實踐過程中，合夥關係中、業主關係中「共同共有」與「按份共有」混雜的情形比比皆是，連家庭共有、夫妻共有中也不排除存在混雜的情形。

    相關法律：物權法第103條

    相關名詞：共有關係性質的第二層推定

    字數：3888字

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