正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿407-1

    共有份額轉讓權

    一、基本概念

    1.定義

    共有人共有份額轉讓權，系指在一般情勢下按份共有人有權轉讓其享有共有的不動產或者動產份額，無需得到其他共有人的同意，但各共有人不得侵害其他共有人的利益，並受法律的限制。法律有特別規定的，共有人處分其份額應遵守法律的規定。

    共同共有人共有份額轉讓權在遵守法律規定、法定程序等條件下，有選擇、有限制地參照按份共有人共有份額轉讓權實行；依據物權法第105條的規定，兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章（第8章共有）規定實行。

    此項特別規定，一般由所有權關係法、債權法、擔保物權法規範與調整，而集體共有制共有物分割方式主要由所有制關係法規範與調整。共有人在對外和對內關係上享有債權、承擔連帶債務，具體辦法均依照物權法第101條、第102條、第104條等條款的規定實行。

    物權法第101條明確規定：「按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。」中心思想包括兩個基本點：一是按份共有人之共有份額轉讓權，二是按份共有人之優先購買權。後一種權利是前一種權利的接駁權利，沒有前一種權利，或者說按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額的事實沒有發生，後一種權利就無法行使。

    其實，關於「共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額」，不只是按份共有人的專利，共同共有人同樣享有轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額的權利，只不過是受限制條件大些而已。

    2.宏觀分析

    筆者所論述的「優先購買權」和「共有人共有份額轉讓權」，不止於按份共有人的權利，包括了共同共有人的權利，以及共有關係不明者的權利。

    這種做似乎是畫蛇添足的，其實不然，卻是非常必要的。物權法儘管可以省略，而宏觀物權法理學卻是難以割捨的。優先購買權和共有人共有份額轉讓權，必須從宏觀物權法理學上進行整體上的把握，否則，就不成體統了。更何況，按份共有關係並不是鐵板一塊和一成不變的，其中許多關鍵財產、重要財產和核心財產是當作共同共有財產對待的。類似於業主共有，按份共有財產和共同共有財產往往是夾雜在一起的，這種混雜式共有財產關係也會傳染到夫妻共有財產、家庭共有財產方面來，形成新式優先購買權和共有人共有份額轉讓權。同樣地，合夥共有財產是最典型的混雜式共有財產關係，物權法權威解讀文本中對此根本無法下結論，到底是按份共有財產關係還是共同共有財產關係，壓根兒無法鑒定清楚。

    絕大多數大陸法系國家與地區根本不分按份共有還是共同共有財產，肯定是有一定原因和理由的。中國的民法通則和物權法執意要區分按份共有和共同共有兩種財產關係，也是有一定原因和理由。主要區別在於共有財產的支配權和處分權以及相關的決定權不同，區別一下總比不區別強些。關鍵在於，我們不能把這兩種共有關係死板地絕對地對待，不能機械主義地肯定或者否定。比如說，股份公司的財產是典型的按份共有財產。而證券法、公司法等法律規定，禁止內幕交易，禁止大股東在幾年之內拋售、轉讓自己的股權、股份和股票，在這個範圍之內就是將按份共有財產關係當作共同共有財產關係對待的。

    還有更加複雜的共有關係，如集體所有制的許多財產是本身是共有制，光是運用所有權制度來解釋，不用所有制制度來解釋，到時候肯定會碰壁的。城市與鄉村、上級與下級、同一等級的集體共有制，能形成複合型集體共有制。中央企業之間、地方企業之間、中央與地方企業之間甚至同一等級的國有企業之間，能夠形成同性質的國有共有制。混合所有制能夠形成各種雜交的共有制。同樣地，需要所有制制度來解釋。

    運用宏觀物權法理學、系統工程原理和一般均衡原理，全面地系統地正確地解釋「優先購買權」和「共有人共有份額轉讓權」等一系列法律關係、法鎖關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係，就能夠將普通物權法和擔保物權法、制度物權法聯繫起來，正確認識各種複雜的共同共有關係和按份共有關係，正確認識各種有物權與無物權、正物權與負物權、加物權與減物權、零物權與反物權、長物權與短物權、長物權與消物權、直系物權與旁系物權、法定物權與意定物權等等數理邏輯物權。只有這樣，既能平衡所有權關係，又能平衡所有制關係和平衡用益物權關係、擔保物權關係、信託物權關係。

    二、專家說法

    權威解讀文本中簡要闡述了物權法第101條的立法背景和中心思想。關於按份共有人共有份額轉讓權的解釋，題目為「按份共有人可以轉讓其享有的共有份額」，對於這種轉讓權的行使作出了明確的解讀，對於這種轉讓權的限製作出了概要的解讀。

    （一）關於按份共有人共有份額自然、自由、傳統轉讓權

    權威專家說，本條第一句在共有關係存續期間，按份共有人有權轉讓其享有共有的不動產或者動產份額。規定各共有人有權處分其份額的原因如下：1、按份共有中各共有人的所有權可劃分為份額，各共有人擁有其份額，自然有權將其份額進行處分，這是買賣自由原則的體現，也是所有權的本質所決定的。2、我國現行法律規定也未限制共有人處分份額的權利。3、其他國家和地區有類似的立法例。

    以上文字透露出以下幾點意思：

    一則，按份共有人共有份額轉讓權可以是自然形成的。因為這裡面可能包含了自然法、習慣法和邏輯法的成分。自然法賦予按份共有人進退自如的權利，習慣法賦予按份共有人符合交易習慣的權利，邏輯法賦予按份共有人處分自己份額的可然性。而成文法是這三種准法律的總結報告與指導工作。

    二則，按份共有人共有份額轉讓權可以是自由的。因為普通物權法中一些小微型共有關係，本身是一些入伙自由、退伙自由和減份額自由等自由權利。下面第三段進一步說明，在一般情勢下按份共有人有權轉讓其享有共有的不動產或者動產份額，無需得到其他共有人的同意。

    三則，按份共有人共有份額轉讓權可以是傳統的。傳統的共同共有制和按份共有制均存在於私有制中，如夫妻、家庭、業主、合夥等私有財產體制中。所適用的法律是傳統的民法，而不是傳統的商法，更不是現代的商法。如股份公司存在按份共有制，隨意抽逃資金、股東隨意拋售股份或股票、上市公司內幕交易等是違法的。

    四則，按份共有人共有份額轉讓權應當是有法可依的。這裡指的是民法意義的法律依據。如民法通則第78條第3款規定「按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。」合同法第340條是關於知識產權共有財產轉讓的規定。德國民法典第747條，意大利民法典第1103條，瑞士民法典第646條，中國台灣「民法」第819條，均從傳統民法（普通物權法）角度賦予了「共有人共有份額轉讓權」。其中，意大利民法、瑞士民法沒有區分共同共有制和按份共有制。

    （二）關於按份共有人共有份額轉讓權的行使

    權威專家說，共有人轉讓共有份額後，受讓人可能繼續與其他共有人共有，或者分割共有份額。共有人請求分割共有物的行為是一種單方行為，一經作出即生效力。分割共有物的方法依據當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確時，則按照以下方法分割：1、如果共有物能夠分割，則將共有物按照共有人各自的份額加以分配；2、如果共有物不適合分割，如分割會減少共有物的價值，則可以將共有物拍賣或者變賣而分割其價金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的份額支付相應的對價。

    以上文字透露出以下幾點意思：

    一則，按份共有人共有份額轉讓權的行使，必然會對原共有關係產生影響。轉讓人或者減持部分份額並保持共有關係，或者減持全部份額全身而退。內部的受讓人可能繼續與其他共有人共有，把轉讓人的份額變成自己的份額，實際上是一種替換形式；內部的受讓人或者外部的受讓人可以分割共有的份額，或者除去份額變成純粹的財產買賣關係。是替換份額、加入份額或者除去份額，應由占份額六成以上或者占三分之二的共有人作出決定。

    二則，按份共有人行使的是共有份額自然的、自由的、傳統的轉讓權，可以是單方面的法律行為，一經作出可以即生效力。除非共有圈子裡沒有財產可以分割。共有人約定的效力是首選的效力，這是普通物權法意思自治主義的突出表現。當事人沒有約定或者約定不明確時，可能發生彈性的效力，至少會延遲一些財產分割的時間。

    三則，按份共有人行使共有份額轉讓權應當具備最起碼的條件。上述講到共有物能夠分割和共有物不適合分割的兩種分割處理辦法，是指共有物沒有債務擔保情勢下的相對自由分割。如果待分割的共有物是抵押物，任何按份共有人均不能對此行使共有份額轉讓權。最起碼的條件是，待分割的共有物不是抵押物，沒有法鎖關係。

    （三）關於按份共有人共有份額轉讓權的自由與限制

    權威專家說，在一般情勢下按份共有人有權轉讓其享有共有的不動產或者動產份額，無需得到其他共有人的同意。但各共有人不得侵害其他共有人的利益，並受法律的限制。法律有特別規定的，共有人處分其份額應遵守法律的規定。如船舶共有人就共有船舶設定抵押權，應當取得持有三分之二以上份額共有人的同意，共有人另有約定的除外。城市房地產管理法第37條規定，共有房地產，未經其他共有人書面同意的，不得轉讓。此外，在共有關係中有禁止共有人出讓其份額的約定的，對共有人應當有約束力。共有人之一不按照約定處分自己應得份額的，應當無效。但是這種約定是對所有關係的特別限制，不能對抗善意第三人，若第三人受讓其份額為善意無過失，發生共有份額所有權轉移的後果。

    析文省略。

    引文見《中華人民共和國物權法解讀》第221至第222頁。

    相關法律：物權法第102條

    相關名詞：按份共有人之優先購買權同等條件下的優先購買權

    字數：3888字

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