正文 當代物權法百科全書小辭典初稿3... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿344-1

    處理相鄰關係的指導性依據之三

    人民法院的自由裁量權依據

    一、基本理念

    人民法院的自由裁量權，即人民法官的自由裁量權，是針對現行法律、法規對於處理相鄰關係的規定不完備的地方，以及依據習慣法仍然不能滿足客觀要求，而賦予法院法官自由仲裁、判決的權利。

    這種自由裁量權應當是在「法無明文規定」的前提下行使的，即成文法沒有的規定或者利益關係人沒有約定情勢下，法官依據相鄰關係的法理來自由裁量，籍以解決鄰里之間的物權糾紛問題。原則上，人民法院的自由裁量權不能隨便棄權。立法專家認為，在法制社會裡，民事主體之間發生了某種糾紛，不能說由於沒有相應法律作為依據，法院就拒絕審理，這不利於社會的和諧與穩定。

    自由裁量權與習慣法的關係，是相當複雜的法律關係。人民法院對於處理相鄰關係，在法無明文規定的前提下，一方面需要借助於習慣法，另一方面又不能完全依賴於習慣法。好的習慣法可以產生好的自由裁量權，否則就不能產生好的自由裁量權。

    立法機關在權威解讀文本中在談及法官的「自由裁量權」提醒指出「作為審案依據的『習慣』必須是當地多年實施且為當地多數人所遵從和認可的習慣，這種習慣具有『習慣法』的作用，在當地具有類似於法律一樣的約束力。同時，這種習慣不以違背社會公共利益和善良風俗為限。因此，當鄰里因為不動產的使用而發生糾紛時，如果沒有相應的民事法律進行調整，在是否適用習慣作為審案的依據，以及適用何種習慣作為審案的依據問題上，法官具有自由裁量權。」（《中華人民共和國物權法解讀》第182∼183頁）

    以上權威解讀，實為法官自由裁量權與成文法、習慣法之間的鼎立關係。法官審案自然首先是想到相關的法律條文照本宣科，而相關的法律條文不具體、不仔細時，轉而想到了習慣法。現實情勢是，習慣法與成文法的關係是不相隸屬又若即若離的關係。但習慣法與成文法的關係不是在任何時候都要隔絕的辦法關係，有時候習慣****與成文法走在一起，並成為成文法的好幫手。原來，由於相鄰關係的複雜性、多樣性等各種原因不能一步到位地規定死，故成文法關於相鄰關係的規定很多是原則性、抽像性或者宏觀調節性的規定，需要借助於相鄰關係的當地風俗習慣或者交易慣例來具體性或者微觀性解剖麻雀，恰當地平衡相鄰關係各方的權利與義務。法官裁量當地風俗習慣或者交易慣例，可以依據法例與審案經驗，判斷該習慣、習慣法是否當地多年實施且為當地多數人所遵從和認可的習慣，並判斷是否違背社會公共利益和公序良俗。

    當然，法院的訴訟資源也是有限的，法院也是有立案標準的，鄰里之間什麼雞毛蒜皮的事情都撕破臉皮上訴到法院裡去，恐怕也是不妥當的。如鄰居之間吵架鬥毆可由地方基層組織調解機構或者派出所出面調解，除非致人傷殘死亡夠得上立案標準，可依侵權責任法和民事訴訟法請求法院判決侵權人承擔民事責任。

    1.自由裁量權的法例與分析

    如中國台灣「民法」第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」說明了法官的自由裁量權是相當有限的，或者說是有自由裁量範圍的限制性。作為審案依據的「習慣」，必須是當地多年實施且為當地多數人所遵從和認可的習慣。這種習慣已經具有「習慣法」的作用，在當地具有類似於法律一樣的約束力。同時，這種習慣以不違背社會公共利益和公序良俗為限。

    作為審案依據的「法理」，應當是成熟的帶有指導意義的民法或者公法的法理，包括通用性法理和專用性法理。這種法理已經具有「准習慣法」的作用，在當地具有類似於道德風尚一樣的約束力。同時，這種法理以不違背社會公共利益和公序良俗、道德風尚為限。如德國、法國、意大利和中國台灣地區民法規定「果實自落於鄰地的，視為屬於鄰地的權利人所有。但鄰地為公用地的除外。」這裡也有「公共利益優先」的法理依據，也適用於難確定性相鄰關係的判斷與裁量。

    實際上，他們這種法律規定是依據西方的法理上升到法律統一規範與調整的，而法官則需要根據具體情況作出更加合理的判定。如甲果園種的是橙子，乙果園種的是柑橘，無論是橙子掉到乙地，或者是柑橘掉到甲地，事實已經很清楚了。按照中國道德風尚法推定，無論是誰撿拾到水果，只要是不屬於自己的，都得如數歸還失主。這種推定，是法理推定加「准習慣法」推定，中國是一貫提倡「拾金不昧」和「拾物還人」的，跟西方國家唯利是圖的相鄰關係之物權化方針是完全不同的。這是一種情形。

    另外一種情形，客觀存在的是有兩家業主是鄰居，甲家宅院種植了幾棵蘋果，並且有部分蘋果成熟後掉落到乙家的宅院裡，並且不歸還給甲家。甲家起訴至法院要求甲家歸還蘋果，並要求甲家賠償因此而誤工的損失。在這個時候，法官的自由裁量權就小一些了。最有可能依照「果實自落於鄰地的，視為屬於鄰地的權利人所有。但鄰地為公用地的除外。」理由有以下幾點：第一，滿足了「果實自落於鄰地的」和「鄰地不是公用地」兩個前提條件，排除了偷盜和搶劫的事實。第二，樹上掉下來幾個蘋果，數量不多，也值不得幾個錢，犯不著讓人家賠償損失。第三，新鮮果實散落地面不久就會腐爛變質，會造成財產的浪費。作為鄰居應當克已復禮，不如給鄰居送個人情世故，以利於加強鄰里之間的友好往來和團結互助。第四，甲家宅院種植幾棵蘋果純係副業，不是主業，也不是依靠這幾棵果樹維持生計。第五，法官自由裁量權向弱勢者一方傾斜。有產者幫助無產者，讓無產者分享一點零星的利益，是有產者行善積德之所需，是無產者行使撿拾權之所繫。

    兩種情形對比，客觀上兩種自由裁量權迥然不同。第一種情形是：果園掉落的橙子、柑橘，涉及到果農一年到頭的辛辛苦苦的勞動收入與養家餬口問題，而且是涉及數量較多、價錢也不少；兩果園毗連，兩家人都是以果為業維持生計，難以排除偶偷竊或者長偷竊的嫌疑；兩家種植的水果不一樣，界限很明顯。法官故可以據實、據道德風尚或者據道德規範自由裁量撿拾水果者歸還失落水果者。第二種情形就是以上列舉的幾種情形，主要原因在於：撿拾到的水果數量少、值不得幾個錢，不如送給撿拾者一個人情；宅院栽種水果不是維持生計的主業；兩家人毗鄰而居需要團結互助化解矛盾；撿拾到幾個蘋果不還人，與道德風尚或者道德規範關係不大；法律適當地向弱勢者無產者傾斜一下是可以的。法官有自由裁量權的法律依據，但應當適可而止，當事人的撿拾權應當限制在一個合理的範圍與次數之內，不能總是撿拾蘋果總是不歸還失主。總是撿拾蘋果總是不歸還失主，不僅僅不適合東方公有制社會的道德風尚，也不適合西方私有制社會的道德風尚，是要受良心的譴責和法律的禁止的。

    《德國民法典》第102條規定：「有義務返還果實的人，可以請求償還為取得果實而支出的費用，但以費用符合通常的經營並且不超過果實的價值為限。」證明了不是是所有撿拾的果實歸撿拾者所得。

    2.自由裁量的原則

    人民法院判決相鄰案件的原則是：第一，遵從依法理可自由裁量的適度原則。法律、法規對處理相鄰關係有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定或者規定不周全的，可以按照當地習慣；法律、法規沒有規定或者規定不周全的並且無當地習慣可循的，依據物權法、民法通則處理相鄰關係的法理進行自由裁決。第二，遵從法律衡平原則。不動產權利人與相鄰不動產權利人均有注意的義務；不動產權利人享有地役權、不動產利用權等特殊的權利，但應當盡量避免對相鄰不動產權利人造成損害；造成損害的，應當給予賠償。

    人民法院的自由裁量權，是根據事實判例、法理判例來實施的權利，也是法定的義務。法官不能認為法無明文規定或者有難度，就拒絕立案、辦案，這是需要明確說明的地方。

    關鍵在於，法官嫻熟地掌握了處理相鄰關係的「四項一般原則」和「民事主體七項原則」以後，就基本上懂得了一些處理相鄰關係的法理，就可以正確行使人民法院的自由裁量權。儘管中國是實體法國家、不是判例法國家，實際上有一些專家學者和法律愛好者已經在研究事實判例、法理判例，並且製作了大量的計算機數據庫；一些老練的法官對於事實判例、法理判例積累了很多的經驗，再難的相鄰關係案件也難不倒他們。那種以「法無明文規定」就拒絕立案、辦案或者糊塗審案的做法，都是要不得的。

    廣大城鄉社會經濟佈局與結構調整相當頻繁，不動產權利主體、客體之間及其相互之間經常發生變動，利益衝突呈多樣化、複雜化和隱蔽化，加上各部法律法規有時代的局限性、專業性，難以涵蓋相鄰關係的全部內容。有鑒於此，處理不動產相鄰關係的依據時，有必要實行兩條腿走路的方針，一方面繼續完善和認真執行現行的法律、法規的規定，確立以成文法為主導地位；另一方面，照顧地方、民族傳統和老習慣，以鄉規民約等習慣法來彌補成文法的不足之處。時機成熟以後，可將習慣法代表性的規定上升為成文法的規定。

    需要注意的是，在法制社會裡，民事主體之間發生了鄰里糾紛，不能說由於沒有相應的法律法規作為依據，法院就不予立案或者拒絕審理，這是不利於社會的和諧與穩定的，也是不利於法官素質的提高和職責的履行的。法官有成文法的審判權，並且有習慣法的自由裁量權。當然，司法機關應當逐步完善審判機制，逐步形成有中國特色的判例法體系。不僅僅是正確處理相鄰關係時這樣，對於處理其他各個領域的糾紛時也是這樣。所要把握的分寸是：第一，有法律、法規規定的，依照其法律、法規；第二，沒有法律、法規規定的，依照當地習慣；第三，沒有法律法規規定和當地習慣的，依照其法理。實際上，這是兩種主要方法，外加一種輔助方法。從第一至第三種，分為高級、中級和次級方法，他們是有優先秩序的，一般地，不能任意選擇，也不能顛倒秩序。

    相關法律：物權法第85條

    相關名詞：處理相鄰關係的指導性依據之一處理相鄰關係的指導性依據之二

    字數：3888字

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