正文 當代物權法百科全書小辭典初稿3... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿343-1

    處理相鄰關係的指導性依據之二

    習慣法的輔助性依據

    一、基本概念

    1.定義

    習慣法的輔助性依據，系指綜合運用習慣法、道德法或者自然法、邏輯法的輔助處理相鄰關係的指導性依據。因為習慣法與道德法或者自然法、邏輯法有些關聯並且比較突出，故以習慣法為代表稱呼之。

    習慣法包括交易習慣與風俗習慣的行為規範法，這兩種習慣涵蓋社會道德、職業道德、人品道德和行為道德，故與道德法是相交叉的概念。習慣法包括自然習慣的行為規範法，包括人的自然和物的自然規律，故需要借助於自然法來鞏固習慣法。習慣法有可確定性與不可確定性兩個基本點，法理邏輯法可以幫助解決不可確定性的交易習慣、風俗習慣與自然習慣，也與習慣法產生一定的聯繫。

    處理相鄰關係的指導性依據，系指民事主體或者人民法院處理相鄰關係的通用性依據，一是成文法的主導性依據，二是習慣法的輔助性依據，三是人民法官的自由裁量權。其中，習慣法是成文法的補充依據，又可以對於人民法官的自由裁量權提供幫助。

    物權法第85條規定：「法律、法規對處理相鄰關係有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。」說明了成文法是處理相鄰關係的主導性依據，習慣法是處理相鄰關係的候補性依據。如果說既沒有成文法、又沒有習慣法依據可循，或者說有兩種樣式的習慣法相持不下，法官可根據「有利生產、方便生活、團結互助、公平合理」的原則和案情、案由等法理與要件，正確無誤地行使自由裁量權。

    2.兩種依據與法官自由裁量權

    立法機關在權威解讀文本中特別強調指出：「平等主體之間的財產關係和人身關係的種類和內容極其廣泛和複雜，法律規定是難以涵蓋全部關係的。因此有的民事關係在沒有相應法律進行調整時，適用當地風俗習慣或者交易慣例是一種必然要求。在法制社會裡，民事主體之間發生了某種糾紛，不能說由於沒有相應法律作為依據，法院就拒絕審理，這不利於社會的和諧與穩定。」在談及法官的「自由裁量權」提醒指出「……因此，當鄰里因為不動產的使用而發生糾紛時，如果沒有相應的民事法律進行調整，在是否適用習慣作為審案的依據，以及適用何種習慣作為審案的依據問題上，法官具有自由裁量權。」（全國****會法工委民法室《中華人民共和國物權法解讀》分別為第181頁；第182∼183頁）

    通過分析研究，我們得知在處理相鄰關係的依據問題上，可能是所有公法系、民法系中適用習慣法最多的一種類型，這在農村的農業社會中表現得最為突出。箇中的原因很多，主要原因在於：一則，平等主體之間的財產關係和人身關係的種類和內容極其廣泛和複雜，不確定性和變異性的因素很多，法律、法規的規定是難以涵蓋全部關係的。二則，如何處理相鄰關係問題，面臨著如何面對民族自治、村民自治、業主自治、居民自治的習慣自然問題，當地風俗習慣或者交易慣例不盡相同，且隨機應變的因素很多，很多問題幾乎沒有規律性可循。如果法律不管三七二十一搞全國「一刀切」，就有可能傷害民事主體的民主權、自治權、共管權，結果是適得其反。

    就拿農村的相鄰關係和農業地役權來說，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水為例，農村中經常一會兒旱、一會兒澇，又反過來一會兒澇、一會兒旱，水的利用與反利用、興利與除害等等，全是隨機應變的，怎麼處理？法律不能搞命令主義，也不能無所不包地規定之，最好的辦法，只能由當地風俗習慣或者交易慣例來決定。三則，當代社會新生事物層出不窮，「相鄰關係」的類型和問題不斷增多，由小、舊相鄰關係到大、新相鄰關係，由古典式相鄰關係到現代式相鄰關係，由單一式相鄰關係到城鄉一體式相鄰關係，所引發的問題越來越多，法律根本沒有能力全部加以規範與調整，有的只能是概括性、抽像性地規定一下。具體的做法，最後決定於習慣法和法官的自由裁量權。

    3.習慣法與成文法的關係

    習慣法與成文法的關係，既有淵源關係、又有獨立關係。所有的成文法源於又優於習慣法，相關的習慣法內容一旦構成成文法，就被成文法所替代。原則上，習慣法與成文法應當是各自獨立的法。

    習慣法與成文法的關係，主要表現就是存在與不存在、成立與不成立的排斥關係。成文法存在，習慣法就不能存在；習慣法存在，成文法就不存在。成文法是首選之法，習慣法是候補之法；成文法可以壓制、替代習慣法，而習慣法不能壓制、替代成文法。只有在「法無明文規定」的條件下，才能將習慣法作為處理相鄰關係的依據。

    物權法第85條最先肯定了法律、法規處理相鄰關係的依據，此後才確認習慣法的可行性與候補性，不能據此認為習慣法能夠壓制、替代成文法。

    誠然，習慣法與成文法的關係不是在任何時候都要隔絕的辦法關係，有時候習慣****與成文法走在一起，並成為成文法的好幫手。原來，由於相鄰關係的複雜性、多樣性等各種原因不能一步到位地規定死，故成文法關於相鄰關係的規定很多是原則性、抽像性或者宏觀調節性的規定，需要借助於相鄰關係的當地風俗習慣或者交易慣例來具體性或者微觀性解剖麻雀，恰當地平衡相鄰關係各方的權利與義務。如「有利生產、方便生活、團結互助、公平合理」的原則被成文法確定下來後具體怎麼辦？業主相鄰關係的日照權、采光權、觀光權、眺望權、通風權被成文法確定下來後具體怎麼辦？農村相鄰關係的引水權、截水權、蓄水權、用水權、灌水權、排水權被成文法確定下來後具體怎麼辦？最後可能會落實到習慣法或者法官的自由裁量權上去了。

    總之，既不能否認成文法的主導性依據，也不能否認習慣法的輔助性依據，所謂「荷花雖好，需要綠葉扶持」是也。

    二、習慣法的輔助性依據

    習慣法於處理相鄰關係問題上表現為最活躍並富有成效的一種依據，其常常與法官的自由裁量權交叉，並形成一定的功能與效力。有的時候，習慣法竟然在幕後與成文法聯手處理相鄰關係中一些疑難問題、具體問題，成了無名英雄。

    習慣法，也叫不成文法，多為反映各地各民族勞動、生活及其相鄰關係的當地風俗習慣或者交易慣例。它們口耳相傳，沿襲成例，逐漸形成社會承認且以約束力保護的法律工具。一些沿襲多年的習慣法具有某種規律性的象徵，實際上形成了另類判例，成為實證主義的不成文法。

    羅馬法中不成文法與成文法具有差不多相等的法的效力，那是因為習慣法差不多佔了半壁江山和習慣法相當實用的緣故。成文法的大量頒布與應用，習慣法日漸式微，成為成文法的輔助性工具。中國的習慣法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。

    習慣法的輔助性作用可以從以下幾個方面來認識。

    1.習慣法可以成為成文法的輔助工具

    於一定場合和範圍內，習慣法可以成為成文法的輔助工具。成文法的特點是說一不二，所有規定的都是需要貫徹落實的；成文法的缺點是過於簡略，或者規定不到位，或者留有餘地。成文法簡略掉、不到位和留有餘地的地方，習慣法可以成為輔助工具。

    譬如，物權法第89條規定，建造建築物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建築物的通風、采光和日照。這是一條好法律，是大得人心的。可是在一房難求的情況下，業主購房時只能忍氣吞聲地將這項忽略、默認了。農村的宅基地幾乎是家家戶戶毗連的，蓋房屋時，特別是城中村房屋的握手樓隨處可見。某種場合和範圍內，業主迫不得已而放棄成文法的訴權，卻選擇習慣法的權利，客觀上使習慣法成了成文法的輔助工具。

    2.習慣法可以成為成文法的補充工具

    於一定場合和範圍內，習慣法可以成為成文法的補充工具。除了成文法簡略掉、不到位和留有餘地的地方以外，凡是成文法沒有規定的可以依照約定執行，沒有約定的依照法理執行。

    譬如，截水權大多數適用於農村，而自然流水的走向、堵截流水的庫存量要考慮水流下游生產生活的有利或者方便程度；農村的排水權與城市的排水權也是不一樣的。農村排水是與排除水漬、水澇災害聯繫在一起的，城市排水是與排除生產或者生活污水聯繫在一起的；農村的通行權與城市的通行權也是不一樣的，農村的通行往往損害地上附著物如莊稼、果樹、林木和池塘、魚塘等地方，城市的通行容易忽略地下利用權而需要避免建築物不動產的損害……如此類推，所有法律沒有明文規定的，可以依照約定執行，沒有約定的依照法理執行。

    儘管於一定場合和範圍內，習慣法可以成為成文法的替代、補充工具，法律效力仍然比成文法疲軟一些，這是不爭的事實。由此可見，更好的途徑是需要進一步完善相鄰關係的法律、法規，而不能過分依賴習慣法和民眾的自覺性。

    中國的民法、物權法比較西方國家更加抽像而簡略，其形成的原因是：一來系歷史原因造成。新中國在計劃經濟時期，實行的是扁平化管理模式，公而忘私大公無私成為全社會的道德規範，全國城鄉的勞動關係、人際關係比較融洽，發生相鄰關係的權利糾紛相對較少。在改革開放和市場經濟時期，實行的是公私兩極化自由競爭模式，自私自利唯利是圖的醜惡現象開始氾濫成災，全國城鄉的勞動關係、人際關係比較緊張，發生相鄰關係的權利糾紛相對較多，並且逐漸增多。立法快還不如變化快，關於相鄰關係的法律研究與制訂，往往跟不上形勢的發展需要。二來，立法經驗不足。中國關於相鄰關係法律、法規的立法，缺乏經驗，有些保守，顯得有些被動。某些方面該進不進，該退不退。比如，城市的房地產建設應當由政府主導，卻由開發商主導，宏觀上不加以控制，微觀上控制的效力會打折扣的；又比如，農村的土地所有權和集體化一亂，相鄰關係就亂得不得了。另外，外國有許多相鄰關係的明細法律規定，中國沒有認真取經，在處理私權方面也是故步自封。

    解決中國相鄰關係法律欠缺的辦法，應當盡快制訂《相鄰關係處理法》，明確規定相鄰關係的範疇和具體辦法，以彌補成文法的空缺。

    相關法律：物權法第85條

    相關名詞：處理相鄰關係的指導性依據之一處理相鄰關係的指導性依據之三

    字數：3888字

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