正文 當代物權法百科全書小辭典初稿3... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿335-1

    物業信託管理的規範

    物業信託管理的規範，指業主與物業管理人對於相關行為的制度規範、合約規範與行為規範。說到底，就是雙方之間信託關係的規範。至於本條款規定的「物業服務企業或者其他管理人根據業主的委託管理建築規劃區的建築物及其附屬設施，並接受業主的監督」，只不過是其中的一部分。如物業小區內人身安全也是物業信託管理的規範內容之一，甚至於比財產安全更加重要。

    一、制度規範

    制度規範，指物業信託管理的規範要依照城市房地產管理法、城市新建住宅小區管理辦法、物業管理條例、物權法、擔保法、合同法和民法通則等法律法規來進行全員全過程全方位全要素的規範化監督與管理，對於委託方和受托方都是需要共同遵守、相互監督與規範化運作的。

    如物業管理條例第24條規定，國家提倡建設單位按照房地產開發與物業管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。住宅物業的建設單位，應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業；投標人少於3個或者住宅規模較小的，經物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門批准，可以採用協議方式選聘具有相應資質的物業服務企業。這是對於業主大會選聘物業管理服務人的原則性規範。類似的原則性規範還有：「從事物業管理活動的企業應當有獨立的法人資格；國家對從事物業管理活動的企業實行資質管理制度。從事物業管理的人員應當按照國家有關規定，取得職業資格證書」；「物業管理服務人與業主委員會簽訂規範的祥細的服務合同，接受全體業主的監督管理，不得隨意改變業主共有的物業用途；物業服務企業未能履行物業服務合同的義務，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。物業服務企業僱請保安人員的，應當遵守國家有關規定。保安人員在維護物業管理區域內的公共秩序時，應當履行職責，不得損害公民的合法權益」……所有這些，都是法定的物業信託管理的規範，是物業信託管理以制度化建設來推動規範化建設的強力規範化，具有很高的約束力、公信力與威權力。

    二、合約規範

    合約規範，指物業管理委託人與受托人之間簽訂合同、履行合同的規範。

    對於商品房業主而言可能不止一個物業管理合同，需要區別對待。對於業主購房時簽訂的臨時性過渡性物業管理合同，過期作廢後或者自然失效後需要重新簽訂，以保證新合同的嚴肅性、針對性、有效性和可持續性。對於業主已經成為物業小區的正式成員後如何簽訂合同的程序與內容如何規範，原則上等到時機成熟後分兩步走：第一步，由業主委員會與物業管理人簽訂總體的或者框架性的物業管理合同，統一規範業主與物業管理人之間的權利與義務，並為各個業主與物業管理人簽訂合同創造良好條件鋪路。第二步，由業主與物業管理人簽訂聘用合同，明確雙方之間的信託責任與義務，盡可能地制訂祥細具體一些，不能拖泥帶水含糊其辭。在簽訂正式合同時，如果在此之前曾經簽訂過類似合同，如業主購房時簽訂的臨時性過渡性物業管理合同，或者是業主與前一個物業管理人簽訂的正式物業管理合同，過期作廢後或者自然失效後也需要重新簽訂，並寫明上一份無效合同在此基礎上一併撤銷，以保證新合同的透明性、嚴肅性、針對性、有效性和可持續性。

    城市新建住宅小區管理辦法第10條規定，物業管理合同應當明確：（一）管理項目；（二）管理內容；（三）管理費用；（四）雙方權利和義務；（五）合同期限；（六）違約責任；（七）其他等。第11條規定，物業管理合同和小區管理辦法，應當報房地產行政主管部門備案。

    物業管理條例第35條規定：「業主委員會應當與業主大會選聘的物業服務企業訂立書面的物業服務合同。物業服務合同應當對物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容進行約定。」物業管理條例中「物業管理服務」一章**17條是圍繞著物業管理合同的規範進行鋪陳的。

    正式物業管理合同簽訂後，原有的臨時性過渡性物業管理合同跟著過期作廢或者自然失效。裡面一些有用的內容可以寫進新的合同即正式合同中去，如雙方不得違反法律規定搞違章建築，不得亂搭亂建與亂拆建築物與附屬設施，要一同承諾整治廣告牌的樹立、遵守建設用地使用權的行使規定等，這些內容是永遠不得隨意刪除與更改的。原則上，應當是以物業管理條例為主、並適當參照城市新建住宅小區管理辦法來規範雙方的合同內容。

    三、行為規範

    行為規範，指業主和物業管理人雙方應當在物業管理活動中進行遵紀守法、舉止端莊、正當維權、和睦相處等自強自律方面的規範。他們的措施是以履行規範化的合同、業主大會章程、業主公約為中心進行廣泛的行為規範。

    1.法定的行為規範

    法定的行為規範中，指行為人最主要的是受制度物權法的規範，其次是受普通物權法和擔保物權法的規範。土地的專地專用、禁止違章建築、禁止在小區內製造或儲存、禁止交易槍支彈藥有毒有害易燃易爆等物品、禁止住宅改用涉黃色賭博毒品走私的場所等等，是由制度物權法甚至刑法規範與平衡的，具有很高的約束力與執行力。講信用重合同、睦鄰友好關係、完善信託關係和法鎖關係、正確處理雙方的監督管理關係等等，很多方面是由普通物權法和擔保物權法來規範與平衡的。

    需要注意的是，死板的硬套普通物權法和擔保物權法的辦法，也會弄巧成拙的。如其一，普通物權法中是以所有權為中心進行財產交易或者物權交易的，但物業管理服務不是以所有權為中心進行財產交易或者物權交易的，而是以管理服務為中心進行物權交易的，交易規則與交易目的有些不相同。其二，所有權人與用益物權人的地位始終是不能平起平座的，各種權利完全是兩個不同的等級。即使是存在信託物權體制，兩個階級的權利始終完全是不能平起平座的。物業信託管理活動中，關於「所有權人與用益物權人的地位始終是不能平起平座的，各種權利完全是兩個不同的等級」也是客觀存在的，而關於「存在信託物權體制，兩個階級的權利始終完全是不能平起平座的」則有所不同。僅僅就財產上的等級制度是如此，但就其財產管理權、監督權上，在很多時候和很大程度上兩者之間卻發生了「平起平座」的特殊情勢：所有權人可以管理、監督用益物權人，即業主可以管理、監督物業管理人，物業管理人也可以管理、監督業主。並且，雙方之間特有的「平起平座」的管理權、監督權基本上是法定的，儘管它們融入到意定的合同之中細化起來。

    2.意定的行為規範

    意定的行為規範，指行為人雙方之間在不違反法定規範條件下進行習慣法、合約法、約定俗成法、相互監督法的規範，多數項目內容是由普通物權法和擔保物權法規範與制約，少數項目內容是由制度物權法規範與制約，在法無明文規定的情勢下由雙方當事人協商進行習慣法、合約法、約定俗成法、相互監督法的規範。

    城市房地產管理法、城市新建住宅小區管理辦法、物業管理條例、物權法、擔保法、合同法和民法通則等法律法規的規範不是包羅萬象的，總會留有一些餘地的。餘下部分只能由意定的規範來指導雙方的行為。如物業管理費到底怎麼交付和具體交付多少、維修費用到底怎麼籌集和具體交付多少以及利潤如何分配、住宅改作商業用房到底是否可行、臨時停車場到底該不該建設和該不該收費等、小區美化和園林綠化怎麼個搞法等等，法律和公權部門不能武斷地下結論，頂多給個參考意見參考價格。所有這些具體的層面和方面只能由當事人雙方來確定，即意定並規範各自的行為。

    四、多方的監管機制

    多方的監管機制，指業主與業主委員會、業主大會相互的監管機制，加上物業管理服務企業、物業管理服務人員參與的相互的監管機制，以及地方政府有關部門參與的指導性監管機制。

    多方、多層次、多角度的相互監管機制，才能有效地實現物業信託管理的規範。沒有這個槓桿作用，所有物業管理服務的物權體系、信託體系、法鎖體系、法律體系與相鄰體系就不能成立，任何一種規範就會失效。

    1.業主與業主委員會、業主大會內部相互的監督管理機制是個主監管系統，關係到業主切身利益的大事可以由他們作出民主共決。業主將日常事務委託於物業管理服務企業，經常與物業管理服務人員接觸，進行相互監督。

    2.物業管理服務企業內部相互的監管機制是個輔助監管系統。他們的監管權是一種特定的共管權，基於業主之委託合同授權，使得他們的共管權能夠與業主們的共管權融合為同質化的共管權，並由此發揮出他們特定的監督管理權。

    本條款的重心「物業服務企業或者其他管理人根據業主的委託管理建築規劃區的建築物及其附屬設施，並接受業主的監督。」這是順理成章的規定。問題的另外一面，兩個監管系統和兩種共管權也要兼容，不能失之偏頗。如果說僅僅只能由業主監督物業管理人，卻不能由物業管理人監督業主，那就是孤立的片面的靜止的看問題，認識上是錯誤的。

    3.物業管理涉及到規劃、土地、建設、城管、價格、稅務、民政、環保、水務、工商行政管理、園林、公安等主管部門和街道辦事處、基層人民政府等多部門的指導性介入，並且受多種法律法規的規範與控制。

    現實中由於信託制度與監管機制的失范，個別物業小區內發生一些物權糾紛令人深思。個別物業小區的物業企業以業主不交納物業費、供暖費、共用電梯維護費等為由，擅自停電、停水、停暖氣、停電梯，個別物業小區的業主家中發生財產失竊現象甚至於外來人員致傷殘亡業主現象，還有極個別小區的保安對業主大打出手，侵犯業主的合法權益。

    物業管理無小事，有的小事能夠釀成大事。發生事端的不止是物業管理人一方，有的時候業主卻是肇事者。儘管本條款「監督權」的規定是傾向於業主的，實際上需要將全體物業管理人的「監督權」包括進去一視同仁地實行。

    相關規定：物權法第82條

    相關名詞：

    字數：3888字

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