正文 當代物權法百科全書小辭典初稿2... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿259-1

    集體土地所有權法律效力檢驗公式之一

    一、基本理念

    任何一部法律頒布實施必然要由實踐由社會來檢驗，這是不以人們的意志為轉移的客觀存在。無論是國家的或者是集體的土地所有權，無論是所有制關係法、所有權關係法、用益物權關係法或者擔保物權關係法，無論是普通物權法、擔保物權法或者制度物權法，都迴避不了集體土地所有權的法律效力問題。

    因為存在決定意識，因為集體的土地所有權牽涉到整個社會的物權關係、法鎖關係、信託關係、排他關係、對世關係、社會關係和法律關係，運用哲學的一元論原理、馬克思主義的土地國有化原理、政治經濟學的系統工程原理和一般均衡原理、物權法理學的一物一權主義原理、土地所有權的社會化公益化原理、實踐是檢驗客觀規律的標準原理等等原理、規則和公式，可以公平合理地放心大膽地研討集體土地所有權的法律效力，進行大膽的客觀評估。

    對於集體土地所有權的法律效力的評估，可以採取多種方式進行，最常用的方法是定性分析法、定量分析法和定性兼定量分析法。最簡單的方法是所有權權能對照分析法，最複雜的方法是集體土地所有權全部效能效力的系統分析法。集體土地所有權及其客觀的法律效力有多個方程式，每個方程式有多個n次方，如果是精確地求解，需要耗費巨大的人力物力和多年的時間，不是一般研究機構和少數研究人員能夠承受得了的巨大物權法工程。我們只能採取最簡單的辦法，列出最簡單的公式，以供物權法愛好者參考。

    客觀情勢是，關於物權法條款中集體土地所有權的法律效力問題，從立法、修法到普法、用法、執法的各個方面各個環節中，都會遇到很多焦點難點問題，一下子統一思想、統一認識、統一行動和提高法律效力恐怕是難以辦到的。

    一則，中國幾千年來小農經濟思想是根深蒂固的，看不到全國城市化工業化和城鄉一體化的發展大趨勢，看不到大多數農民們的思想覺悟大提高和大力擁護土地國有化的熱情程度。他們最依賴的是國家，不相信集體能夠有效地行使土地所有權。他們最看重的是土地利用權、土地作用權等實權和實際到手的經濟效益，至於土地所有權是不是集體的則無關緊要。中國的知識分子和有識之士多的是，他們多少也懂得一些物權法法理學方面的知識，他們會看到港澳台地區土地國有化水平實際上比大陸地區還高得多。

    二則，關於所有權的性能、權能和定義等關鍵因素竟然成為世界性的難題。羅馬法、日耳曼法關於所有權的概念沿襲了2000多年，但是，什麼叫做所有權、什麼叫做用益物權，這兩個最基本的概念連許多法學家也會一臉的茫然不知所措。無權能說的，一項權能說的，二項權能說的，三項權能說的，四項權能說的，以及支配權說的，管領權說的，控制權說的，統治權說的，而且其中二項權能說的和三項權能說的內容都不一樣，對於所有權的解釋簡直是五花八門。對於所有權都這樣搞不清白，對於用益物權及其他普通物權說得清楚嗎？中國古代稱呼田宅等不動產所有權為業主權，到清末民初開始引起了所有權。如果去詢問慈禧太后和蔣介石所有權是什麼，他有正確答案嗎？從五四憲法到八二憲法，當時人們對所有權的認識局限於佔有權，而從民法通則開始就擴大到佔有權、使用權、收益權和處分權。這叫什麼事兒？更有甚者，好像評估法律效力成了禁區，這叫什麼事兒？

    打個比方說：一個非物權人跑到物權人面前說：「這東西是你的，你享有所有權，但是你不能抵押、買賣，怎麼個用法由我說了算」。這叫什麼事兒？到底是非物權人是所有權人，用益物權人是所有權人？

    關於物權法條款中集體土地所有權的法律效力的評估，是廣**律工作者和物權法愛好者不得不面對的疑難問題。它牽涉面實在太廣，縱向面、橫斷面都有。當法律的正效力、強效力、有效力存在時，是排斥負效力、弱效力、無效力的。當前後兩大類法律效力並存時，法律條款模稜兩可，無所適從，法律的對世效力和執行效力又會大打折扣。

    物權法最深奧的當屬不動產物權，不動產物權中最深奧的是土地物權。世界上對於所有權的定義千奇百怪，就是因為土地所有權的定義不准造成的。許多國家的法律將土地所有權混同於一般的不動產、動產所有權，結果所制訂的法律、所發表的學說卻是不倫不類——既要放土地所有權給民間組織或者個人，又要收土地所有權於國家，同時隨意性地限制、削弱和剝奪他們的土地所有權，常常令人覺得莫名其妙。增強物權法的科學性、實用性和法律效力已是刻不容緩。

    二、用一物一權主義基本原則和排他性原則檢驗出的結果

    一物一權主義原則和排他性原則，是世界公認的檢驗物權法效力的工具。這種原則貫穿於排他性原則、優先權原則、對世原則和溯及效力原則，可以作為法律效力的公式來套用。而一物一權主義原則與排他性原則是聯繫最密切的原則。

    用一物一權主義原則和排他性原則考量的結果應當是這樣的：

    在同一標的物上，已有土地所有權存在的，不能容許另有其他土地所有權成立。如果關聯人對某土地依法取得所有權，即使另一權利人在事實上佔有該物，也不能享有法律上的土地所有權；

    在一塊特定的土地上存在法律上的所有權，但是他人由於取得時效或者善意取得制度而取得該土地的所有權時，則先前的土地所有權隨之消滅，並不得對抗後一個土地所有權。

    依據來判別，集體的土地所有權應當有完全的自立性、對世性和排他性。當法定的土地所有權存在而集體不存在時，集體的土地所有權便成為名義上的虛設的土地所有權；當集體的土地所有權成為名義上的虛設的土地所有權時，與標的土地相關聯的自主佔有支配人的地權也不清楚是何種類型的地權。

    結果表明：集體不直接佔有、使用土地也沒有土地的收益權、處分權時，卻成為法定的土地所有權人，而直接佔有、使用土地並有農用土地收益權的個人不具備土地所有權；當集體的土地為農用土地時，集體的地權為土地所有權；當集體的土地為建設用地時，集體的地權為建設用地使用權；集體的農業用地改為自己的或者他人的建設用地使用權時，需要經過縣市區級以上政府批准規劃與審批過關；集體具有法定的土地所有權時，但自己不能自主、自由買賣和轉讓各類土地，土地的規劃權、轉讓權、處分權必須經過縣市區級以上政府批准規劃與審批、徵收或者徵用過關；物權法前半部分反覆多次地強調指出集體的土地所有權，後半部分則以大量條款歷數集體的土地用益物權——集體的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權等等，無法將集體的土地所有權自圓其說。

    按照的效力原則，集體的土地所有權成立時，國家的土地所有權不能成立或者並立；反之，國家的土地所有權成立時，集體的土地所有權不能成立或者並立。實質上，縣市區級以上政府代表國家有取代集體的土地所有權的跡象，如政府剝奪集體的土地規劃權、轉讓權、處分權和建設用地所有權就是明證。如果集體確實夠格土地所有權，那麼，其權能應當是佔有權、使用權、收益權和處分權是全套的、缺一不可的，既然不具備這種全套的必要的條件，何來「集體的土地所有權」？

    依據來判別，集體的土地所有權應當有完全的自立性、對世性和土地轉移後的流轉排他性。但是，集體的土地擔保、抵押時，土地所有權不能擔保、抵押；集體的土地轉讓為建設用地時，土地所有權不能轉讓，國家、集體、個人和其他權利人都不能取得建設用地的土地所有權；集體的土地所有權獲得時，幾乎不付出任何代價而取得法定的土地所有權，而房地產開發商和大量業主哪怕花費天價也不能獲得土地所有權，而只能是土地使用權；先前的集體的土地所有權因轉讓土地而消滅，不得對抗的不是「後一個土地所有權」，而是針對後一個土地使用權而已；物權法上半部分規定了集體的地權是「土地所有權」，後半部分又規定了集體的地權是「用益物權」（包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等）。

    還表示，標的物不消滅，所有權是不會消滅的，標的物永遠存在，該標的物的所有權永遠存在；標的物變更、轉移，所有權則隨著一起變更、轉移。譬如，城市的土地存在時，土地的國家所有權永遠存在，城市的土地變更、轉移時，無論怎麼變更、轉移，也無論變更、轉移多少次數，國家的土地所有權是永遠存在的。但是，集體的土地所有權在變更、轉移時就不同了。當集體的土地一旦成為建設用地時，其土地所有權到哪裡去了呢？說變更、轉移到國家手裡去了吧，物權法等法律法規從來沒有這種明文規定。

    一物一權主義原則和排他性原則來考量集體的土地所有權，看不出它有什麼實在的效力。

    集體或者集體成員的土地使用權可以成立，甚至於可以長期成立，這裡包括了各種農用土地的土地使用權和住宅、建設用地的土地使用權都可以成立，地產所有權、地產權和部分的土地享用權也可以成立，就是集體的土地所有權不能成立。集體「所有」的土地的地種已經確定，但是，法律法規禁止集體或者個人自由買賣、處分土地也同時確定了，從土地所有權的主體到客體上，都趨向於虛設，當然排他性效力也不能獨立存在。

    物權法第60條規定行使土地所有權的主體，有村級、小組級和鄉鎮級集體，而主持土地規劃、土地徵收與徵用、轉讓土地、經濟補償等等一系列大權卻集中於縣市區級政府，這充分說明了集體的土地所有權不具備排他性色彩，可以據此斷定農民集體的土地所有權無效力。集體名義上的土地所有權與國家的實在的土地處分權、處分土地的收益權，是性質互反的效力，畢竟是後者的大權能夠取代前者的小權—國家的土地處分權、處分土地的收益權取代了集體的土地所有權。

    集體的地權效力，總而言之，就是集中在集體的土地統轄共有權而已。

    相關法律：物權法第60條

    相關名詞：

    字數：3888字

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