正文 當代物權法百科全書小辭典初稿2... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿258-1
憲法物權法土地所有權二元化的效力比較
土地所有權城鄉二元化、土地所有權與使用權二元化、農村集體土地使用權二元化的條款，肇始於八二憲法。儘管如此，儘管物權法沿襲了憲法的基本概念，由於經濟社會環境條件和權能設置條件的變化，使得物權法的效力形似而神散，是否完全保持了一致性，不能一概而論。
法律的效力來源於法律的正規則，法律的乏效力來源於法律的潛規則，法律的無效力來源於法律的偏規則，法律的負效力來源於法律的反規則。一部法律或者一組條款由多種正誤優劣的規則組成，定性分析與定量分析相對複雜一些。可以肯定的是，一部法律的全部條款全部是正規則，才稱得上好效力、有效力和優效力，即屬於公開化、公正化、公平化、合理化的法律效力。
一、相同之處
憲法、物權法土地所有權二元化的相同之處，這要從字面上、意義上來作分析，兩者之間的法律效力畢竟是有所區別的。
1.字面上的相同之處
（1）各類土地資源的土地所有權二元化的表述，從字面上保持一致。森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、宅基地、自留地、自留山的「國家所有」與「集體所有」均同時並舉。
（2）集體的土地所有權與集體的土地使用權二元化、集體的土地所有權與集體的土地利用權二元化、集體的土地使用權與農民個人土地使用權二元化，也均從字面上保持一致。
以上從字面上看不出問題，而只能從所有權的權能結構上看出點眉目出來。
2.意義上兩者之間的相同之處
（1）「國家保障自然資源的合理利用」的意義均能保持一致；
（2）「禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞自然資源」的意義均能保持一致；
（3）「城市的土地屬於國家所有」的意義均能保持一致；
（4）「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償」的意義均能保持一致；
（5）「任何組織或者個人不得侵佔、買賣或者其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。」的意義均能保持一致；
（6）「一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。」的意義均能保持一致。
以上六方面，除了第（3）方面以外，其餘的內容側重於限制性或者約束性條款。第（4）、（5）方面均為硬約束性條款，而以第（5）方面的約束力最大，在實踐中足以抵銷集體土地所有權的效力。
二、不同之處
憲法是於1982年12月4日產生的，物權法是於2007年3月16日產生的，因經濟體制改革是漸進的過程，導致了農村集體形式的重大變故，農村集體、集體經濟和物權體系也發生微妙變化。
（一）虛擬虛弱的不同表現
憲法、物權法的先後出台，土地所有權二元化的設立，是決策機構主觀主義的產物。並沒有遵從一物一權主義基本原則來立法，也沒有按照馬克思主義土地國有化原理進行立法。但兩者之間仍然存在集體土地所有權虛擬、虛弱的不同表現。
1.主體虛弱或虛位的表現
憲法立法時，因家庭聯產責任制導致農村集體土地所有權主體相對地比較虛弱：
八二憲法出台時，一方面人民公社的組織機構仍然存在，另一方面農村集體基本上不再是集體勞動、統一分配，農業生產資料基本上不再統一為集體所有。物權法立法時，因人民公社解體，農村集體財產所有權主體相對地更加虛弱或虛位。
物權法立法時，實際上已經遇到了一個極大難題。這種難題，從起草時已經發生。按照一物一權主義原則，一種物權必須對應一定的主體。如果主體不存在，物權主體不復存在；如果物權主體虛擬，物權的客體要麼虛弱，要麼虛設。
物權立法，一共經歷了13年共8次審議才勉強通過，其間，各種爭議聲連綿不斷。而農村集體土地所有權虛弱、虛設的問題，是各派法學家幾乎有一致性的共識。
北京大學法學院法學教授尹田先生在「《物權法》的得與失」一文中談到了心得體會。他說：「物權立法前，從來沒有人、也沒有必要對農村集體土地所有權的存在方式產生任何疑問，因為這是憲法明文規定了的，是天經地義的。物權立法時，問題就出現了：立法者找不到集體土地的所有權人。土地所有權存在，但是所有人卻沒了。這是因為，我國農村的生產方式發生了根本變化，從過去的集體生產改變成個體生產。這樣一來，農村便不再存在真正意義上的集體經濟組織，也就是組織對農地利用進行生產經營活動的人民公社等形式的集體經濟組織不復存在了。於是，土地的所有人出現虛位。物權立法應當解決這個問題，但是經過多次討論之後，立法者發現根本沒有任何解決辦法。」（載《物權法名家講座》第89頁）
由此可見，物權法中集體的土地所有權條款虛弱、虛設的問題，比憲法的條款有過之而無不及，因為物權法多次反覆地出現土地所有權二元化條款。這樣的問題是整部物權法最為突出的問題。不僅僅是物權法如此，民法通則、土地管理法、農村土地承包法等等數十部涉及土地所有權二元化的法律條款都是如此。
2.權能設置重大改動的表現
所有權權能，是所有權一物一權主義效力、所有權排他效力、優先效力、對世效力、追擊效力和溯及效力、所有權請求權效力的綜合表現。它的精準程度，應當與法律效力正正比。所有權權能指標越精準，所有權的效力越大。否則，所有權的效力則越小。
憲法規定的是佔有形式，從未提過「所有權」；物權法規定的是所有權包括佔有權、使用權、收益權和處分權。
（二）模糊折中處理
憲法第九條、第十條的規定，重點在於自然資源的大宗物權的區分，採取了相對模糊、折中的處理方法。規定了土地資源的「所有」，並未規定「所有權」。
說憲法是相對模糊的，是指在上述條款中關於屬於集體的自然資源和土地資源的「所有」，是否一律可以追認為所有權或者是擁有權、佔有權也未可知。
物權法折中的處理，是既承認集體的土地所有權，又承認集體的土地用益物權。
物權法對於集體的土地所有權作出的模糊、折中處理辦法，因其條款相對較多，方式方法也較多，程度上有所不同。
物權法以「城市的土地屬於國家所有。法律規定屬於國家所有的農村和城市郊區的土地，屬於國家所有」的排除法來排除集體的土地所有權；利用公共利益的需要的規定來限制剝奪集體的土地所有權；用國家規定的耕地特殊保護政策、嚴格限制農用地轉為建設用地、控制建設用地總量的規定來剝奪集體的土地所有權、限制其作用權和利用權；用禁止抵押集體的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權的辦法來限制集體的土地所有權；以所有權、使用權不明或者有爭議的土地權屬來剝奪集體的土地所有權；以農民個人的土地承包自主權（用益物權）來抵銷集體的土地所有權；以地役權的辦法來對沖集體的土地所有權；以佔有保護、善意佔有等名義，迂迴曲折地剝奪集體的土地所有權。
物權法同樣規定了森林、草原、山嶺的「所有」，並未規定林地、草地、山地的「所有」。
物權法並未規定「任何組織或者個人不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。」、「土地的使用權轉讓可以依照法律的規定轉讓。」等內容，也沒有規定「合理利用」自然資源和「必須合理地利用土地」的內容，這些與憲法有所不同。這些內容，主要是通過公共利益的優先、地役權優先、抵押權的限制、建設用地使用權的限制、個人土地承包自主權的限制等內容來迂迴決定的。
三、最大區別
物權法同憲法最大的區別在於以下兩大方面：
一是土地流轉的方針政策根本不同。憲法制訂時，全國城鄉沒有開啟地產、房產市場，土地不作為商品來流通，土地的潛力沒有發掘出來，土地的價值沒有體現出來，當時來說，農村土地集體所有制與土地國有制的區別不大，因而選擇了集體所有制這一政策。而物權法制訂時情形就大不一樣了：全國城鄉已經開啟了地產和房產市場，土地已經作為商品來流通，土地的潛力已經發掘出來，土地的價值已經體現了出來，甚至於過去一文不值的地塊現在變成寸土尺金了。按道理，物權法此時應當不失時機地調整農村的地權政策，可惜這個時機已經錯過。
二是對於土地所有權的認識水平有很大的差別。1986年4月12日制訂的民法通則第71條，將財產所有權定義為「所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。」2007年3月16日制訂的物權法第39條，將所有權定義為「所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。」在所有權權能設置上，四項權能應該是合理的、完整的、正確的。這也是世界上最合理、最完整、最正確的所有權權能設置條款之一。
可是，從五四憲法到八二憲法，都沒有規定所有權的權能項目到底是一項還是幾項。一般而論，憲法中的「所有權」只有佔有權一項權能。如1980年6月第17次印刷的第1版《現代漢語詞典》解釋為「領有」，解釋為「國家、集體或個人對於生產資料或生活資料的佔有權。所有權是由所有制決定的，它是生產關係上的所有制在立法上的表現。」物權法關於所有權的定義，在權能上除了佔有權以外，還增加了使用權、收益權和處分權三項權能。憲法將集體的土地所有權等同於土地佔有權，不考慮土地的使用權、收益權和處分權。
無論是憲法還是物權法的模糊、折中處理方法，對於集體的土地所有權所發出的信號彈，無非是告示了集體的土地所有權是名義上的所有權。
相關法律：物權法第60條
相關名詞：
字數：3888字
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