正文 當代物權法百科全書小辭典初稿1... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿156-1

    水流的確定與權利行使的原則

    一、水流的確定原則

    許多法律抽像規定了水流資源歸國家所有，但未對「水流」作量化的具體規定。水法第3條「水資源屬於國家所有，即全民所有。農村集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬於集體所有。國家保護依法開發利用水資源的單位與個人的合法權益。」是個籠統性的規定，作了模糊化處理。

    至於為什麼要採取模糊化處理，道理不得而知。大概情形是，水流的大小也不太好分。如很多條小溪流有時候可以匯聚成中等水流或者大水流，如長江上游的沱沱河，是由多條小溪流匯聚而成的河流，後來漫遊到長江，由長江注入東海；而有的水流有時候在枯水季節可能斷流。

    地表水和地下水都會與水流有關的土地上經過，經過之地為水源地。水流有河道、河濱、河川、河口，水流底下及兩側有河灘、河床、河岸、河濱、河汊。

    按照法國民法典的規定，可航運或可漂流的江河，應當屬於河流。可航運，是指河流中可以行駛小木船，當然不是指大輪船；可漂流，是指可以放木排隨水流動。本人認為這是一個比較可靠的「水流」量化標準，應當採信。

    水流的確定原則。一是水源與水源地一體化原則；二是水流與水流地一體化原則；三是可航運或可漂流的量化原則。在中國法無明文規定的條件下，可以借鑒外國的立法例經驗，解決焦點難點問題，化解水流支配與利用的矛盾糾紛。涉及到水流或者灘涂的地役權應當進行適當的調整物權關係。

    1.日常情形下，所謂水流專屬所有權應當是：水源與水源地專屬所有權+水流與水流地專屬所有權+可航運或可漂流的水流專屬所有權

    2.枯水季節斷水或者停止航運、漂流的情形下，所謂水流專屬所有權，應當是：水源與水源地專屬所有權地+水流與水流地專屬所有權。

    上述第1項大家是容易理解的，三大指標都齊全，權利人行使水流的專屬所有權基本成就。

    上述第2項，如果孤立地看，或者從水流所有權的狹義上理解，就好像有問題。既然水流都斷流了，水流專屬所有權的客體目前不存在，當然無法行使其所有權。如果系統地看，或者從水流所有權的廣義上理解，雖然屬於枯水季節斷水或者停止航運、漂流的情形，因為水源地所有權和河道、河灘、河岸、河口等所有權依然存在，水流所有權人有權禁止他人在河岸、河堤附近非法挖砂、采泥和擅自修築溝渠、堤壩，有權禁止他人在河床上非法傾倒工業或者生活垃圾，有權禁止他人向河床傾倒工業污水或者其他有毒有害物質，有權禁止他人任意改變河道、河床等非法行為等。

    關於水流，一般的解釋是「指江、河等的統稱」，而未將湖泊明確列入其中，本文則主張列入其中。湖泊本質上是江、河的支流和大水庫，多數湖泊還是江、河的集散地，而且是可航運、可漂流的水源地，一同稱之為「水流」沒錯。江河基本上用於航運，湖泊基本上用於養殖和灌溉。

    其他水流，如海濱水流也屬於國家所有。法律規定海域資源屬於國家即全民所有，已經包括了海濱水流歸國家所有。

    國家行使水流專屬所有權，是全過程、全方位、全權益的行使所有權，不是水流來了就可以行使所有權，水流不來了就放棄行使所有權。

    二、水流權利行使的原則

    水流使用功能多元化衍生了水流權利的多元化，要理順各種物權關係，就應當尊重客觀事實、物權的價值規律，規律可以為原則性提供法理依據。

    根據物權法優先權原理、排他權原理和等級物權原理和物權價值法則，可以初步地擬訂一些處理物權關係的原則出來。

    1.國家利益優先原則

    國家利益優先原則，指在平常情勢下，同一類水流資源利用權的確權選擇上，國家利益應當優先於集體、個人或者其他人利益的原則。

    其一，中國的水資源是稀缺資源，為了集約化、節約化利用與經營，使有限的資源充分發揮最大的效用，由國家投資建設與經營管理能夠多快好省地利用水流資源。

    其二，國家是水流的專屬所有權人，這種物權地位決定了他完全有資格有能力享受各種優先權，並且其他的當事人不能替代他。國家是水流權利的最大的集大成者，同時是履行職責與義務的最大能動者，法律賦予他各種優先權是當之無愧的。

    其三，國家利益是大多數人利益和公共利益的代表，從法理上、道德上、人心所向上和利益關聯上都能證明「國家利益優先」是個良好甚至於唯一的選擇。

    2.公共利益優先原則

    公共利益優先原則，指在水流處與水流地建設大型水利樞紐工程、大型引水與用水工程、大中型港口與交通工程、城鄉居民用水排水工程、防洪抗洪排澇與污水治理工程、軍事與國防工程等公共利益事項發生時，其他的利益應當讓位於這些特殊的利益。

    原則上，小公共利益應當讓位於大公共利益、平時的公共利益應當讓位於戰時或者應急救援時的公共利益、非國防的公共利益應當讓位於國際的公共利益。

    3.高級物權優先原則

    高級物權優先原則，指高等級的物權存在並且沒有放權讓利的餘地時，某些水流的利用權應當權衡輕重，首先授予高等級的物權人，或者高等級的所有制人。其中，原則上高等級的所有制人可以優先於高等級的物權人，個別的特殊的情況除外。

    有的物權法學家堅決反對在物權法解讀中搞所有制級別化或者特殊化，表面上是很有道理，實則毫無道理。即使是資本主義國家，仍然存在「國家所有制優於私人所有制」的物權傾向與物模式。應當明白的是，在一些自然資源的利用權設置上，最合理的配置方法是國家優先。當然，西方國家對於所有制的劃分很粗暴，除了國家所有制就全是私人所有制。

    中國的產權所有制，從高到低排列依次為：國家（全民）所有制、集體所有制、合有制（本人增加的一種所有制）、私人所有制和其他人所有制。

    4.長遠利益優先原則

    長遠利益優先原則，指水流的開發利用與保護管理問題上，從長計議，長遠規劃，統籌兼顧，以穩妥為主，以長遠利益為主，不能因小失大，更不能得不償失。原則上，社會效益優於經濟效益、長遠利益優於眼前利益、民族利益優於外國人的利益。否則，必須採取重典治亂重典治理的辦法，果斷關閉污染項目與污染企業，並追究所有責任人的民事、行政與刑事責任。

    這個原則問題好像是老調重彈了，一些人聽後老是不高興。殊不知，中國各地的水流污染環境問題愈來愈嚴重，罔顧法律的尊嚴與他人財產生命的安危，只顧埋頭生產埋頭無安全地排污水與污汽，導致許多地方出現了癌症村、癌症社，大量地毒死人畜與魚類。

    更有甚者，某些地方的官員為了取得所謂的政績，竟然引進外國大量的嚴重的污染企業，出了安全事故以後，竟然有地方官員當污染企業的黑保護傘，受害者家屬上訪與狀告無門，使得違法分子有恃無恐，更加肆虐。

    發生以上嚴重問題的根本原因，就是企業和地方政府官員缺乏環保意識，缺乏職業道德，違背了長遠利益優先原則。

    5.重大利益優先原則

    重大利益優先原則，指相關的權利人在法律允許的條件下，獨立自主地開展生產經營，使有限的水流資源發揮更好的經濟效益。其中，在一定的條件下，應當允許農民們退田（種植業）還湖（養殖業），挖塘養魚養鴨種藕種菱角，允許農民們在種糧的耕地上種植蔬菜、果樹等，並在政策上予以扶持，努力減輕農民的思想負擔。

    但是，一個時期以來，有些官員的慣性思維沒有轉變過來，他們認為農民的本分就是耕田種糧食，認為耕田種糧食就是保護基本農田。如1998年12月27日出台的《基本農田保護條例》第17條第2款規定「禁止任何單位和個人佔用基本農田發展林果業和挖塘養魚」，真叫農民們哭笑不得。

    問題在於，農民們多年種植莊稼遭遇了許多不幸事情，如谷賤傷農、化肥農藥大幅度漲價而糧食價錢老是漲不上去，甚至於經常出現賣糧難和種糧虧本等問題。然而，農民們心裡清楚，佔用基本農田發展林果業和挖塘養魚，以及種植蔬菜等，附加值往往高於種糧的附加值，而且，農村土地承包經營權是農民的自主權，這種權利是不能隨意剝奪的。如《農村土地承包法》第16條第1款就規定了「依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利。」只要不對於土地造成永久性的損害便可。僅規定「維持土地的農業用途，不得用於非農建設」，並沒有「禁止任何單位和個人佔用基本農田發展林果業和挖塘養魚」的規定。

    6.水流地役權優先原則

    水流地役權優先原則，指農業地役權、工商業地役權或者城鄉自來水業地役權成立後，其他的土地使用權人也包括土地所有權人應當讓以上土地、水流利用權人優先使用其土地，並提供便利條件，讓他們順利地行使引水權、蓄水權、排水權、排澇權、灌溉權、自來水管道安裝權、人與車船的通行權等權利。

    原則上，法律允許水流地役權人可以對土地所有權人或者土地使用權人的土地實施「合理的佔用」，或者是「優先的佔用」、「無償的佔用」，甚至於有的是「長久的佔用」。這種優先權的暴烈程度幾乎與公共利益優先權的暴烈程度相同，只不過是基本不需要依靠公權力來介入和作用範圍小很多罷了。但總體上比公共利益優先權更加優惠。公共利益優先權的行使需要對被徵收人進行經濟補償，水流地役權的行使跟一般地役權的行使一樣，一般不需要經濟補償或者付出什麼經濟代價，除非對於土地所有權人或者土地使用權人造成了損害。

    以上六大原則的六種權利人發生對碰的物權關係時，還可以優中選優。有時候情況比較複雜，需要通盤考慮。一般而論，公共利益與水流地役權必要時就成為必須的優先權；國家水流專屬所有權人不可能或者無能為力下放各種水流利用權或者使用權時，自己保留優先權；以高級所有制或者高級物權為兩條路線，可以單獨看待或者兩者「優中選優」對待。水法、海域使用管理法都不太重視等級式物權。然而，等級物權及其規則是必須面對的且客觀存在的。倘若不將各個等級的物權區分清楚，確認、保護與利用、調整各種物權關係，很可能發生混亂與錯誤，肯定會影響到法律的效力，對於相關的權利人很不利。

    相關法律：物權法第46條

    相關名詞：

    字數：3888字

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