正文 第282章 發回重審再次上訴 文 / 易田塝

    不但如此，代理人還提出，同類的商家在同種情況下，還沒有口頭告之和設立警示牌的先例。他們認為，當事人袁某因為其經營的只是一般商品，面對的顧客是一個具有正常思維能力的人，而不是相反。

    他們認為，從造成損失的因果關係方面來講，被上訴人擅自從水泥堆放中間去扯水泥，將安全狀態變成了危險狀態，這一過錯行為和損害結果具有直接因果關係。

    為了證明代理人的前述觀點，他們指出：

    1、 上訴人按照慣例，出門去叫搬運工了（見一審卷第67頁）搬運工黃某、任某證實：聽到老闆喊自己去上水泥（一審卷第85頁、第87頁）

    2、 張某自己證實，應該由貨主找搬運。張某也知道，上訴人去叫搬運去了。三輪車主馬某證實：…（老闆娘去）喊搬運工了（見一審卷第67頁）……張某（被壓後）說：「年輕人……快叫賣水泥的搬運來把水泥扯開，快喲，我求你了」（見二審中上訴方提供的新證據）。

    3、 馬某、鄉村醫生王某、余某、個體戶苗某、張安健、搬運工黃某、任某以及張某的同室病友都直接或間接地證明了被上訴人擅自去水泥堆中搬動水泥，從而造成垮塌並受傷的事實。上訴方所舉的證據具有客觀性和真實性，和被上訴人所舉的證相比較，無論從質量上，還是從數量上都具有不可比擬的優勢。何況法律要求在被上訴人主張權利的同時，必須承擔舉證責任的義務；

    4、 上訴方所舉的證據具有客觀的真實性，環環相扣，形成了一個嚴密的證據鎖鏈。

    他們還指出，這個案件原審的程序上也存在問題。同一律師事務所的律師在同一案件中擔任對方雙方的代理人；袁渠的丈夫不應當成為被告，但有可能在執行程序中成為被執行人；在原審中，上訴方就提出了不在中院法醫室重新鑒定的要求，因為中院某法醫同時是中院法醫室和xx司法鑒定中心的核心人物，這樣做有失程序上的公正性，當事人對重新鑒定的結果也提出了異議。現在被害人生活和勞動正常，與七級傷殘的結論不合乎。

    一審判決處理錯誤。上訴人為被上訴人提供的商品服務沒有瑕疵，符合安全要求，事實上已經履行了告之義務，上訴人在服務的過程中從頭至尾沒有錯過。被上訴人自己有過錯，由於自己的行為把本來安全的狀態轉化成危險狀態，造成損害結果的發生，其行為和結果具有直接的因果聯繫，應當自行承擔全部責任。

    根據我國法律規定，公平原則的適用是當事人均無過錯的情況下才能適用。而本案中，被上訴方有過錯，因此不應當適用公平責任原則。

    做為袁某的代理人他們說，對被上訴人的致傷致殘表示深切的同情和遺憾，希望委託人在法院公正判決的同時，從人道主義出發，給予對方一定的幫助。

    袁某上訴後，引起了某中級人民法院的高度重視。

    2003年7月21日，該市中級人民法院對本案做出民事裁定認為原判認定事實不清，且審理程序違法，即未經庭審質證的證據作為定案的依據。依法裁定，撤銷該縣人民法院（2002）某某民初字第1021號民事判決書，發回該縣人民法院重審。

    但是，該縣法院在第一次一審本案時，真正跟張某代理的律師的妻兄正是該院民一庭庭長，而當二審法院發回重審時，該院民一庭庭長已經是分管民一庭的副院長了。

    正是基於一審法院複雜的關係，2004年一審法院對本案再審後做出的判決居然比第一次一審陪償的數額還要多。顯然，袁某一方因此就更加懷疑這個判決完全屬於報復性的裁判。

    對方對第一次法院判決沒有提出異議，表示服判息訴，而袁某一方提出的上訴，還被二審法院撤銷原判，發回重審。

    按照一般來說，賠償的費用不應該比第一次判決多。然而，事實上一審法院卻在重審後判決袁某承擔更多的賠償了。

    業內人士瞭解該案後當然也是議論紛紛，都指責這是關係案、人情案的使然。

    當然，面對這個意想不到的結果，袁渠又只好上訴。

    不過，這次上訴，他們仍然是讓易望製作的上訴狀，也沒再委託其他律師，而是只委託了易望一人代理袁渠夫婦參加二審。

    這次上訴中，易望還是堅持提出：一審法院認定事實不清

    （一）、被上訴人的訴訟主張請求、認定不清。

    被上訴人2002年7月24日起訴，當時無具體賠償額，無具體賠償項目。9月5日，提出增加的訴訟請求申請書，包括醫藥費元，護理費、營養費、誤工費共計元。

    直到2002年11月18日，一審法院原審第一次開庭審理時，被上訴人都未主張鑒定費及殘疾賠償金。

    庭審時，被上訴人又增加10000元的生活困難補助費。當庭上訴人就提出了異議，認為被上訴人沒有在舉證期間屆滿前提出增加變更訴訟請求。

    2004年1月12日，一審法院在判決書中記載被上訴人主張索賠元，不知是憑的什麼依據？被上訴人什麼時間主張的元？

    就打算被上訴人在2002年9月5日增加的訴訟請求合法，也只有68410元。2002年11月18日，被上訴人當庭增加的10000元生活困難補助費合法，充其量只有78410元，也沒有10.9萬餘元。

    除了這些費用，被上訴人沒有再主張其他的任何費用，其主張的全部金額只有七萬餘元。不知一審法院在2004年的判決書中又是憑什麼說被上訴人主張的殘疾賠償金40000元？

    而被上訴人在以前根本沒有依法主張殘疾賠償金的情況下，又是怎麼判決上訴人承擔被上訴人10000元的殘疾賠償金的？還有鑒定費被上訴人以前也沒主張。

    關於司法鑒定認定的問題也不清楚。本案第一次一審法院審理做出的判決，上訴人已依法提出上訴，二審法院認為「原判認定事實不清楚，且審理程序違法，即未經庭審質證的證據作為定案的依據」裁定發回一審法院重審。

    而一審法院重審時，對市中院某市法技（2003）字第2號法醫學鑒定書沒有依法審查，草率認定。上訴人在一審時提出市中級法院的法醫鑒定書，是一人鑒定，沒有按照《司法鑒定程序通則（試行）》第二十一條的規定：「同一司法鑒定事項應由兩名以上司法鑒定人進行。第一司法鑒定人，對鑒定結論承擔主要責任，其他司法鑒定人承擔次要責任。」的要求辦理。

    《民事訴訟證據規則》第二十九條規定：「審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：（六）對鑒定人鑒定資格的證明；（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。而該鑒定書，不但是一人鑒定，而且沒鑒定人員鑒定資格的說明，更無鑒定人的簽名或蓋章，明顯該鑒定結論不合法，存在瑕疵，不能做為有效的證據採信，不能做為定案的根據，不能說明被上訴人到底傷到什麼程度。

    同時，易望還指出根據《民事訴訟證據規則》第七十九條的規定：「人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否採納的理由。對當事人無爭議的證據，是否採納的理由可以不再裁判文書中表述。」

    因此，易望在上訴中認為就鑒定書而言，雙方爭議頗大，而一審法院卻沒有說明是否採納的理由。導致被上訴人傷殘程度到底如何的事實不清。

    關於續治費8000元的認定不清。被上訴人提供了一張2002年12月11日市中心醫院的某醫生的會診記錄，以此由中級人民法院法醫鑒定需續治費8000元，這本身就存在疑問。

    首先，《新編現代漢語詞典》(新疆人民出版社2003年8月第1版)第370頁，對「會診」解釋為「由多名醫生共同確診。此喻幾個內行人共同分析解決疑難問題。」而該份「會診記錄」是僅有一人對被上訴人進行詢問、體查等而寫出的「記錄」，而不是「多名醫生共同確診」。

    其次，這位寫「記錄」的人到底是什麼人？幹什麼的？沒有一點介紹，也無醫院證明印章，更無其他醫生簽名，這份「會診」記錄，明顯不客觀、不真實、不具備「會診」的條件及要求。

    那麼，這樣一個身份不明的人，他一人得出的被上訴人需8000元續治費結論，明顯不客觀、不公正、不科學。

    再說該結論系2002年12月11日做出，至今已一年半的時間，被上訴人去做手術了嗎？花了多少錢？有合法的依據嗎？如果沒有做手術，又要什麼時間做呢？到底花得到多少錢呢？這些都是疑點眾多，一審法院根本沒有審查清楚。

    因此，易望在上訴狀中都一一提了出來，希望二審法院予以重視，不能偏袒任何一方。

    對被上訴人的受傷責任認定事實不清。根據《民事訴訟證據規則》第64條規定：「審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果」。

    就本案而言，法院已審理查明，上訴人「拿著100元離開往其臨時工棚的坡上走去，」她為什麼往「臨時工棚的坡上走去」？難道她是去找搬運工找零錢嗎？她那裡搭著「臨時工棚」幹什麼？如果「臨時工棚」沒有住搬運工她又去幹什麼？稍有常識的人用邏輯推理的方法和日常生活經驗便可得出上訴人是去喊搬運工的結論。