《》第一卷 辭條 第1014章 957-2-8 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿957-2-8
物權法熱點亮點面面觀（八a）
第一部分：焦點難點問題
二、事件簡述
（一）前言……
（二）事件簡述……
第五件：如何看待重點保護國有資產問題……更多:。
1、概述
一則，關於意見分歧。
當國家法人的物權列入物權法草案之後，有的專家學者就反對將這種公法的對象融入該民法之中。當國家法人的物權好不容易寫入物權法之後，在「如何看待重點保護國有資產」問題上產生了很大的分歧。
總體上可以分為三種意見。
第一種意見是絕對保守的意見。有的認為，物權法是民法，民法是私法，推定保護國有資產的法律應當是公法，而不是物權法這種私法。
第二種意見是相對保守的意見。有的認為，國有資產的保護就是公物權主體之一，故物權法應當有這方面的規定，但不需要進行大範圍的和具體性的規定。
第三種意見是大膽創新的意見。有的認為，國有資產的保護應當是重點保護，而不應當是一般性的保護，最好是開闢一章進行專門的具體的規定。既然公物權主體已經融入了物權法，針對國有資產大量流失的嚴峻形勢，需要利用各種法律工具加強對國有資產的保護，與行政法形成聯珠合璧之後，既充分利用了法律資源，又增強了法律效應。
對於第一種意見，是基於陳舊的「物權法即私法」理論所感發，反對物權法中安排公共財產權的內容，將重點保護國有資產的規定完全推諉給公法。這種意見中實際上分為兩類。一類是不同意立物權法而主張立民事財產權法的人，要求與合同法、擔保法那樣只提財產權，不提所有制。由於制定物權法已經成為既成事實，事後少有人並且不存在太多的爭議。另一類是同意立物權法而主張「絕對平等保護」的人，有的還是物權法草案第一稿的起草人，認為物權法出現公共物權人就顯示出一些特權出來，而民法是最反對特權的。這一部分人的爭議最大，直至物權法頒布實施之後，有的專家學者到處發表演說，出版文章，措辭激烈地反對物權法中規定保護公有財產的條文，有些言論非常荒誕不經，於「公法私法」之爭中夾雜著「姓社姓資」之爭、宏觀物權法與微觀物權法之爭。
立法決策者基本上沒有採納上述兩類意見，但或多或少的受到一些影響，不敢在制定物權法時甩開膀子大幹，許多國有資產的項目只有開頭，沒有見到詳細內容與完美結尾。這是一種客觀原因或者被動局面，當然還有主觀原因或者尾巴局面。
對於第二種意見，事實上就是立法決策人所持立的折中主義的意見。既不接受第一種意見，也不贊成第三種意見，所選擇的是中間道路。物權法簡單地列舉了國有資產的一些範圍與項目，主要在於確認物權方面，至於保護物權的規定並不多見。民法室的工作人員分工明確，加上其中的焦點難點問題較多，於是就避難就易地簡單立法了。此類人群中也存在幾種意見，只不過是大同小異罷了。
應當說，立法決策人與立法參與人的作用是不一樣的。立法機關將起草物權法的任務交給社科院、大專院校的專家學者之後，綜合幾個立法草案和廣泛徵求社會各界意見的基礎上，進行取捨與確定。在提交全國人代會表決之前，會將一些有爭議性和難度大的部分刪除或者屏蔽掉。提交大會表決之前，有關部門的負責人簡單地講了關於平等保護和關於重點保護國有資產的問題，但沒有具體說明為什麼關於重點保護國有資產的份量那麼少。
對於第三種意見，與第一種意見一樣未形成氣候。所不同的是，這種意見與第一種意見正好相反。認為物權法中不是不要保護國有資產的問題，而是需要與憲法和民法通則「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」之類的規定相對應，倡議「保護公共財產應不受訴訟時效的限制」等等。對於國有資產定義為重點保護、特殊保護、優先保護和永久性保護，當時主要從大家共認的立場觀點方法來講道理的。隨著普法教育和法理研究的深入，一些深層次的法理邏輯被一一揭示出來了，更加符合理由充足律了。
按理說，物權法是民法，民法通則也是民法，既然民法通則第73條規定了「國家財產神聖不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、私分、截留、破壞」，那麼，物權法也可以規定「國家財產神聖不可侵犯」或者「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」之類的規定，可以說這是天經地義的內容。事實上，某些人以「平等保護」或者「市場經濟」為名，否認在物權法中重點保護國有資產，影響到物權法的政治性、嚴謹性與科學性。
二則，物權法理解析。
倘若將物權法與民法通則作一個橫向比較，不難看出，同是民法，前者的物權等級制度密如蛛網並非常明顯：
（1）法定的權益優於意定的權益，公示生效的權益優於非公示生效或未生效的權益，物權優於債權，擔保物權優於普通物權和普通債權；
（2）所有權優於用益物權，用益物權優於更低級的普通物權，不動產普通物權優於動產普通物權，本物權優於信託物權；
（3）留置權優於質權和抵押權，質權優於抵押權；特別留置權優於一般留置權，權利質權優於動產質權，不動產抵押權優於動產抵押權；
（4）最高額質權優於一般質權，最高額抵押權優於一般抵押權；
（5）有權佔有優於無權佔有，善意佔有優於惡意佔有，權利性佔有優於義務性佔有，善意取得優於善意佔有；
（6）特別優先權、排他權、溯及權、追擊權、對世權優於一般優先權、排他權、溯及權、追擊權、對世權，無訴訟限制的權益優於有訴訟時效限制的權益，長期訟限制的權益優於中短期訴訟時效限制的權益；
（7）宏觀物權法優於微觀物權法，當代物權法優於古典物權法，成文物權法優於非成文物權法，上位物權法優於下位物權法，制度物權法、政策物權法優於擔保物權法、普通物權法，擔保物權法優於普通物權法，技術物權法優於原始物權法；
（8）一般而論，全民所有制優於集體所有制、私人所有制，集體所有制優於私人所有制，公共利益保護優於非公共利益保護，國有資產保護優於集體資產保護、私人資產保護，集體資產保護優於私人資產保護。
如此等等，不一而足。
對於民法通則而言，由於規定的是零散的民事關係，等級制度不是怎麼明顯。如果說物權法是兩極分化或者多極分化的民事關係，那麼民法通則是相對扁平化的民事關係。既然如此，物權法就更應該大膽地表明態度，承認對於國有資產定義為重點保護、特殊保護、優先保護和永久性保護，承認物權法也可以規定「國家財產神聖不可侵犯」或者「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」之類的規定。
本文並不介入所謂的「違憲之爭」，只是想擺事實講道理，就物權法理講物權法理。任何組織與個人都得尊重客觀事實，承認真理，講求實效，講求物權價值規律，不能意氣用事，更不能在制定法律時混水摸魚。
什麼法律當然是要講公平公開公正的哪，問題在於，這三公的法律要件與事實要件是什麼，這是首先要承認和解決的首要問題。
世界上任何一部物權法，無一例外的都是等級物權制度法，物權的保護與限制是並舉的，財產權的特別保護、優先保護和一般性保護是分門別類的。物權法當然是要崇尚平等保護的，但前提條件是要承認在物權等級制度之下進行相對的平等保護，絕對的平等保護是永遠也辦不到的。
殊不知，物權價值規律與經濟價值規律是不能劃等號的，那些庸俗化的理論是站不住腳的。國有資產中有很大一部分是屬於禁止、限制流通領域的資產，這跟經濟價值規律和市場經濟形態有幾毛錢的關係呢？即使是在市場經濟活動中，依據憲法規定，保持國有經濟的主導地位始終是必要的。因為客觀需要保持國有經濟的主導地位，所以承認對於國有資產定義為重點保護、特殊保護、優先保護和永久性保護，承認物權法也可以規定「國家財產神聖不可侵犯」或者「社會主義的公共財產神聖不可侵犯」之類的規定，都是完全必要的！
退一萬步講，即使中國放棄了社會主義制度，「公共利益中心論和國家利益保護主義」的根本原則宗旨也不能變，重點保護國有資產和「國家財產神聖不可侵犯」同樣可以在公法和民法中加以特別規定！
所謂物權法之「平等保護」，應當是這樣理解的：按照權利與義務的對等原則，遵守民事關係中的各種規則，無論是獨立的物權人或者是物權關係中人物權人，也無論是優先權人或者非優先權人，每個人在履行義務的前提下享有權利、承擔責任。既不要搞公權私化，也不要搞私權公化。「平等保護」的本義是「法律面前，人人平等」，而法律沒有明文規定或者有規定只是模糊性的規定，那爭議是不會少的，沒有「定分」就無法「止爭」嘛！
國家法人為整個社會承擔了最大和最多的社會責任和義務，當然應當享有最大和最多的權利，這才是真實的和最重要的「平等權利」。國家的財產就是全體人民的財產，通過公共品供給渠道和分配關係會部分地向集體和私人分流，當然包括保護公務員、職工的勞動權益在內。當前和今後每個時期，國家對於整個社會的負擔越來越重，而國有資產流失現象是難以根絕的，故重點保護國有資產的法律只能加強，絕對不能削弱。
縱觀人類社會的法制史，無一例外的體現出國有資產保護問題是最大的難題。公職人員腐化墮落和國有資產流失，於對外和對內關係上普遍存在，而根子就是內部關係上。某些有權有勢的公職人員掌握了人、財、物、供、產、銷等方面的大權，利用各種人脈、機會、借口、手段等大肆貪污受賄，合謀侵吞國有資產，**到無可救藥的時候，就有亡黨亡國的危險了。
目前，物權法的內容，主要是一些「一致對外」的物權關係，鮮有「一致對內」的物權關係。從這一點上說，中國現行的物權法文本不可避免地落入俗套。俗話說堡壘最容易從內部攻破，這對於國有資產保護中的漏洞百出來說，是最貼切不過的了。
爭論的結果是，關於保護國有資產的內容如撒胡椒面一般的點綴了一下，很多具體性的規定就沒有了，並不是圓滿的規定。這也是現行物權法最大的焦點與遺憾之一。
三則，一般議論。
確認物權，是物權法首要功能之一。更加重要的首要功能是保護物權。確認是手段，保護是目的，不能為確認而確認，也不能於確認之後不具體規定保護。而且，確認本身需要法律的保護。而且，某些確認需要深化確認，某些保護需要深度保護。確認物權之後，能夠為保護物權提供現實基礎，兩者相輔相成才能夠達到一個新的境界。
有的專家學者認為「物權法不是用來保護財產權而是用來確認財產權的」，「當一個人的物權遭受不法侵害時，他應當主要引用民法中哪部法律來保護自己？不是物權法，而是侵權法。」繼而得出結論是：「所以，國有資產的管理問題不可以是物權法規定的內容，這是一個行政管理問題，應當由行政法加以規定」。實質上這是一種典型的微觀物權法論調，物權法理技術上存在很大的問題。
物權法其實就是涵蓋確認、保護、利用和規範、調整、限制物權的6大功能，並非只有一個功能。以確認與保護而論，就是在確認中保護、在保護中再確認，確認的目的就是為了合理合法地保護，兩者之間是相輔相成的和不可偏廢的。物權確認請求權與物權保護請求權、物權利用請求權、佔有保護請求權，以及國家、集體、私人財產保護防火牆，都是成龍配套的。物權法內容中就前3個功能而言，確認方面的內容最多，其次是利用方面的，再其次是保護方面。儘管如此，也不能否認物權法是保護物權（含財產權）的重要法律之一。
目前並沒有什麼「侵權法」，而客觀存在「侵權責任法」。其是保護權利人之人身權、人格權、物權（含財產權）的專門法。與物權法相比，《侵權責任法》是保護公民財產的專門法，沒有區分重點保護與一般保護的對象；《物權法》體現了國家、集體、私人和其他人物權和物權關係的一體化保護，區分了重點保護與一般保護的對象，所保護的「物權」並不限於財產權，非財產性物權也包括在內。兩種法律各有千秋，在保護方面，《物權法》不能取代《侵權責任法》，《侵權責任法》也不能取代《物權法》。有的專家學者說《物權法》「不能包打天下」，那你們為什麼說《侵權責任法》「能夠包打天下」呢？
同樣地，在保護國有資產方面，《物權法》不能取代《企業國有資產法》，《企業國有資產法》也不能取代《物權法》。民法式公法與行政法式公法，兩者之間的法律對像、規則與原理、技術等側重點是不同的。所有的國有企業，在生產經營活動中是作為民事主體的面目出現的，在資產經營管理之社會信託關係中或者說根基上是屬於公事主體的，單從民事訴訟對像和行政訴訟對像上就可以看出兩者之間的差異。
國有資產，是全國各個領域與各個方面的重點資產。國家法人物權，是全社會各種關係中的重點物權。從這個意義上說，重點保護與一般保護的意義是有很大差別的。既然如此，既然國有資產同樣也列入物權法保護的重點對象，那麼就有足夠的理由大樹特樹全民所有制的法律權威，大幅度地增加重點保護國有資產的內容。
誠然，我們提「重點保護國有資產」，並不是毫無限制性地進行保護。要把絕對保護和相對保護、特殊保護和一般保護區分開來。國有資產種類繁多，門類齊全，呈現出複雜化、多樣化、系統化、立體化和階梯化的局面，哪些需要絕對保護、特殊保護的，哪些需要相對保護、一般保護的，都需要仔細分類研究。禁止、限制流通領域的國有資產和一般流通領域的國有資產形態各異，保護方式與限製程度不同，需要進行恰到好處的法律規範。
對於國有資產大量流失問題，無論是哪一派專家學者都感到非常痛心，一致表示要在法律中加固防護措施，對於反侵佔、反哄搶、反私分、反截留、反破壞的國家財產防火牆也寄予期待。話雖然是這麼說的，其實有相當一部分專家學者葉公好龍。
問題在於：有些專家學者認為，物權法是民法，或者乾脆說是私法，不能專門規定保護國有資產；也有的專家學者認為，物權法是對於各種物權主體實行「平等保護」的，倘若物權法體現出重點保護國有資產的傾向，不符合民法學上這種通行的規則。類似於這樣的反對意見很多，有的人是因為思想保守，有的人是因為經驗不足，有的人是因為立場觀點方法出問題，也有的人是因為對國有企業「壟斷」（專控）非常反感。如此等等，不一而足。
幾十年來，新中國的物權法是個空白，懂得物權法理學的人寥寥無幾，懂得宏觀物權法理學的人更是鳳毛麟角。對於政治經濟學，很多人在學校、在單位和在其他地方學過，都能夠講出個子丑寅卯、abcd出來。這樣一來，很多人就容易自然而然地用政治經濟學的一套辦法來解構物權法。殊不知，物權價值規律與經濟規律有很多不同的地方。
現在，一提市場經濟，就有人想把國有經濟的稜角磨平。有些既得利益集團與無良經濟學家同流合污，在各種場合利用各種機會瓜分國有資產，首當其衝的是大型國有企業。有的研究機構和研究人員與境外反對勢力沆瀣一氣，「點對點」地造勢，企圖如前蘇聯那樣通過自由化、私有化、市場化、股份化來全部瓜分國有資產。有些企業經理人吃裡爬外，甚至於裡通外國，在國有企業改制中大發不義之財。有些貪官污吏帶頭破壞國有企業，以各種名義和方式鯨吞國有資產，所得髒款髒物數量非常驚人。有些新興資本家、問題富豪都有原罪，在黑保護傘的庇護之下矇混過關，逍遙法外。
這些壞蛋，一旦進入政協和獲得人大代表資格，就有發言權、建議權、表決權和否決權，以改革開放、市場經濟、平等保護等名義來反對物權法重點保護國有資產。使得大量優質的法律資源白白浪費，使得物權法殘缺不全、於保護國有資產方面存在許多漏洞。
有些專家學者覺得物權法是民法，對於保護國有資產方面的規定只能「適可而止」。況且，這方面的難題很多，乾脆由將來的「國有資產保護法」來作具體規定。可以說這種人對於宏觀物權法理學不甚瞭解，對於寶貴的法律資源也漠然置之。
物權法的某些法學原理、應用技術是獨一無二的，是任何公法和其他民法也是不可替代的。
比如說，合同法的原教旨是合同生效主義。然而，物權法卻有一套登記生效主義、登記對抗主義、動產交付生效主義和善意取得制度等等，有些東西在合同法中有效，於物權法需要進行重新梳理與質量認證。又如，物權法的共有繼承權，優於繼承法之遺囑繼承權和法定繼承權，共有權人可以不受訴訟時效的限制。通常情勢下，基於「物權優於債權」的規則，排除妨害、消除危險請求權不受訴訟時效的限制，返還原物請求權適用於二十年的訴訟時效。由此可見，債權性保護與物權性保護，一般性保護與特殊性保護，短期性保護與長期性保護，財產權法保護和物權法保護等，法律的溯及效力、追擊效力和執行效力都是不一樣的。
又比如說，行政法和行政經濟法對於國有資產的保護，是剛性有餘、彈性不足，很多細節問題沒有涉及到。更加重要的是，沒有區分債權性保護與物權性保護、一般性保護與特殊性保護、短期性保護與長期性保護，僅僅以涉案金額來推定是否符合行政處罰或者是否追究刑事責任，經常出現行政處罰和刑法制裁倚重倚輕的現象。
很多國有企業存在苦樂不勻和極不公平現象，普通工人出了一點小差錯，就被當權者扣獎金、罰工資甚至於下崗、開除；而廠長經理失職瀆職，導致國有資產損失浪費數億元至數十億、數百億、數千億元和數萬億元，很多沒有受到法律責任的追究，有的依然穩坐釣魚台，有的換個單位官照當，有的甚至邊**邊陞官。
有些地方政府不依法律程序征地和拆遷，總是假公共利益的名義與房地產商人相互勾結，甚至調動警察鎮壓反抗的權利人，有的地方甚至打擊、弄死舉報人、上訪人等權利人，權利人長期、多次維權毫無結果，真是叫天天不應，叫地地不靈。侵佔、截留、挪用、私分、破壞不動產徵收補償款的現象屢見不鮮。
物權法亮相前後，很多人認為「吃了定心丸」。現實情況下，卻與原先大家的願望相反的不少，在矛盾加劇的凸期，國家、集體和私人財產的保護都出了大問題，使得某些人大跌眼鏡。誠然，有法不依是一方面，法律有漏洞也是一方面。本來，物權法是越周密越周全越好的，事實上並沒有做到這一點。
俗話說辦法總比困難多，困難像彈簧，你強它就弱，你弱它就強。物權法草案討論修改那陣子，全國有許多熱心人提出過很多很中肯的意見與建議，有的提出在物權法內容專辟「國家法人基本物權」一章，共有100多條，可惜始終沒有採納。
相關法律：
物權法各條款
相關名詞：
當代物權法古典物權法宏觀物權法微觀物權法普通物權法擔保物權法制度物權法技術物權法習慣物權法道德物權法自然物權法邏輯物權法（一）邏輯物權法（二）邏輯物權法（三）
所有權用益物權擔保物權中華人民共和國物權法（一）中華人民共和國物權法（二）中華人民共和國物權法（三）中華人民共和國物權法（四）中華人民共和國物權法（五）中華人民共和國物權法（六）中華人民共和國物權法（七）中華人民共和國物權法（八）
本文要點
經過十幾年來的爭論，物權法終於簡要地規定了確認國有資產的部分內容，然而在是否和如何重點保護國有資產問題擱淺了。立法決策人以「點到為止」的辦法是一種折中主義的作法。
殊不知，民法體系的國有資產保護有其自己的特點與另類效用，是不能完全由公法體系的國有資產保護所替代的。不可否認，物權法沒有出現重點保護國有資產的內容，肯定是浪費了寶貴的法律資源，是一種巨大的機會損失與精神損失。保護國有資產、防止官員**和平衡利益關係是歷史上、世界性的大難題，需要整合一切法律資源和人民的力量進行立體化的規範。立法時堅持堅定正確的政治方向、防止無理的干擾至關重要，出現任何紕漏就對於保護國有資產的法制建設不利。
中國物權法，是當代物權法、宏觀物權法和社會主義特色的物權法，既不能跟西方國家那樣立法，也不能跟舊社會那樣立法。而且所有的物權法本質上存在物權等級制度，否認物權等級制度和過分強調市場經濟、平等保護，只會適得其反，得不償失。全民所有制是個大「民」，私有制是個小「民」，大民的利益不保，小民的利益也間接地受到摧殘與破壞。當國有資產成萬億成萬億地大量流失時，普通工人成千萬萬千萬地下崗失業，改革開放以來幾十萬億國有資產成為某些特權**分子（另類小民）的囊中之物，這就是血的教訓！
2005∼2007年那場大爭論，並沒有因物權法的頒布實施而結束。相反地，人們通過長期研讀這部重要的法律，政治思想覺悟更高了，法理技術懂得更多了。對照當前反**、反國資流失的嚴峻形勢，那場大爭論中誰是誰非問題就更加清楚了。
那些貪官污吏、違法侵權分子、無良學者和破壞社會主義公有制的魔鬼們，自以為得計，自以為很聰明，到頭來被鐵的事實碰得頭破血流！
全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務
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當代物權法的開山作
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物權法的饕餮盛宴
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