正文 當代物權法百科全書小辭典884... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿884-2-1
共有權
一、基本理念
（一）共有權
共有權，是二人以上共有人對自己之物或者他人之物共同行使合法佔有之權。主要分為法定的共有權、意定的共有權。前者的效力優於後者的效力。
共有權、共有制、共有關係等，均基於共有物或者權利所生發。
共有物，由主物與從物組成的，共有權同時對於主物和從物有效，當事人另有約定的除外。
共有物是不可分物的，共有權人得對於全物享有共有權。
共有物是可分物的，共有人得對於可分物享有共有權，當事人另有約定的除外。
共有權，通常分為共同共有之佔有權、按份共有之佔有權。
現在看來，除了按照所有權定義共有權與共有關係以外，還有很多都可以一併探討。如按照所有制，按照佔有權，按照使用權，按照收益權，按照處分權，按照質權，按照留置權，或者按照抵押權，按照趨利性或者非趨利性等，都可以按圖索驥地找到共有權與共有關係的各種臉譜。
鑒於佔有權是基本的和通用性權利，本文也順著物權法「有權佔有」的主題，專門探討一下佔有權式的共有權。
1、共同共有之佔有權
共同共有之佔有權，泛指自物權人和他物權人共同共有之佔有權。
（1）自物權人共同共有之佔有權
自物權人共同共有之佔有權，是指共同所有權人對於自己共同共有之物進行共同佔有的權利。
物權法第95條規定，共同共有人對共同的不動產或者動產共同享有所有權。
顯示出這是一種扁平化的內部佔有關係，各個共同共有人之間的共有關係是完全平等的，共有權與共管權、共決權都是完全平等的。
（2）他物權人共同共有之佔有權
他物權人共同共有之佔有權，是用益物權人、擔保物權人等他物權人對於他人之物進行共同佔有的權利。
物權法第105條概括性規定，兩個以上單位、個人享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定。
普通物權系中，用益物權人（收益租賃承租人）、用益權人（使用租賃借用人）、享用權人（免費使用他人之物的佔用人）、單一佔有權人（保管人、運輸人、加工承攬人）等，構成共同共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人共同共有之佔有權。
擔保物權系中，留置權人、動產質權人等，構成共同共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人共同共有之佔有權。
關於權利質權人，質權人佔有匯票、支票、本票、紙質債券、存款單、倉單、提單、紙質的可以轉讓的基金份額證、紙質的股權證、註冊商標專用權證書、專利權證書、著作權證書、應收賬款憑證等，構成共同共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人共同共有之佔有權。
關於不動產或者動產抵押權人，由法院執行浮動抵押權（對於被撤銷企業債務人財產的司法抵押權）或者法院執行判決抵押權的，抵押權人與法院組成臨時的共同佔有關係，但法院為非利益關係人。以上抵押權人構成共同共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人共同共有之佔有權。
2、按份共有之佔有權
按份共有之佔有權，泛指自物權人和他物權人按份共有之佔有權。
（1）自物權人按份共有之佔有權
自物權人按份共有之佔有權，是指按份所有權人對於自己共同共有之物進行共同佔有的權利。
物權法第94條規定，按份共有人對共同的不動產或者動產按照其份額享有所有權。
顯示出這是一種等級式的內部佔有關係，各個按份共有人之間的共有關係是不平等的，共有權與共管權、共決權都是大小不一的。
（2）他物權人按份共有之佔有權
他物權人按份共有之佔有權，是用益物權人、擔保物權人等他物權人對於他人之物進行按份佔有的權利。
物權法第105條概括性規定，兩個以上單位、個人享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定。
普通物權系中，用益物權人（收益租賃承租人）、用益權人（使用租賃借用人）、享用權人（免費使用他人之物的佔用人）、單一佔有權人（保管人、運輸人、加工承攬人）等，構成按份共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人按份共有之佔有權。
擔保物權系中，留置權人、動產質權人等，構成按份共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人共同共有之佔有權。
關於權利質權人，質權人佔有匯票、支票、本票、紙質債券、存款單、倉單、提單、紙質的可以轉讓的基金份額證、紙質的股權證、註冊商標專用權證書、專利權證書、著作權證書、應收賬款憑證等，構成按份共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人按份共有之佔有權。
關於不動產或者動產抵押權人，由法院執行浮動抵押權（對於被撤銷企業債務人財產的司法抵押權）或者法院執行判決抵押權的，抵押權人與法院組成臨時的共同佔有關係，但法院為非利益關係人。以上抵押權人構成按份共有關係的，可以參照上述規定享有他物權人按份共有之佔有權。
物權法和其他財產權法主要集中於對外發生的共佔有權與共佔有關係，是自物權人繫於共所有權之共佔有權與共佔有關係，省略了他物權人繫於共佔有權之共佔有權與共佔有關係，理論上與實踐上需要充實佔有關係的內容。
（二）法定共有權與意定共有權
法定共有權，是二人以上共有人享有法定的對某物共同佔有之權利。
法定共有權的佔有效力優於意定共有權的佔有效力。
1、法定共有權
法定共有權，是法律規定的二人以上共有人共同佔有之權利。
法定的共有權，也是分檔次、分級分類的法定共有權。
第一檔，是由制度物權法以及政策物權法規定的共有權，就是通常所說的由憲法、行政法和政策法規規定的共有權。
按照所有制關係法和特別的所有權關係法確定共有權人與共有權對象，法定的所有權是不能隨意轉移、更改和消滅的。至於法定所有權項目下的佔有權，是有一些可以由權利人轉移、更改和消滅的。如建設用地所有權是法律規定由國家法人專門享有的，是不能隨意轉移、更改和消滅的；建設用地使用權粘連的佔有權，是允許轉移、更改和消滅的。
制度物權法主要集中於規定集體共有制上的共有物、共有權和共有關係，省略了共同共有與按份共有的規定。
政策物權法主要集中於規定所有權上的共有物、共有權和共有關係，省略了共同共有與按份共有的規定。
物權法將物權主體劃分為國家、集體、私人和其他人四種主體，其中「其他人」是新增的主體。物權法第八章又規定了「共有」，是從所有權制度中重新定義的一種物權主體，至於是否存在「共有制」的問題，大家可以揣摩、討論。
物權法頒布以前對於物權法草案的討論，全國大範圍的討論將近2年，小範圍的討論將近13年。其中一個焦點之一，有些學者認為現在的城鄉集體所有制不再是公有制，而是共有制。其理由主要是，在城鄉集體所有制改制之前，集體所有的生產資料、勞動工具、勞動力三要素是公有的，尤其是一些城鎮集體的投資者是地方政府的，這跟地方國營企業相差無幾。城鄉集體所有制實行多勞多得、按勞分配原則，體現了社會主義公有制的特色。
改制之後，城鎮集體所有制改成了自負盈虧的股份制，政府也不對集體企業投資了，農村集體有的（絕大多數）是家庭承包制的，有的是改成了自負盈虧的股份制，原公有制的「三要素」已經不復存在。按勞分配不再是唯一的產品分配方式，按投資分配、按股份分配、按承包分配等方式並存，與公有制的分配製度並不相同。西方國家的股份制比比皆是，除了國營企業之間的股份制以外，名義上是私有制，實質上是共有制。
但是，有一些主流學者認為（大意），現在的集體所有制依然是公有制，主要理由是連憲法都承認是公有制，農村的土地資源等生產資料是集體所有即公有的。承包制、股份制和企業改制並不影響公有制的性質。
西方國家的體制是兩分法，即公有制和私有制兩種形式，而共有制基本上歸於私有制之中。
俄羅斯民法典不再提集體所有制，亦採取兩分法將自治組織之類的集體所有制歸入私有制。誠然，中國仍然是特色社會主義國家，肯定不能跟西方國家、跟俄羅斯那樣搞兩分制。
第二檔，是由擔保物權法規定的共有權，就是通常所說的由物權法、擔保法規定的共有權。
由擔保物權法規定的共有權是非常奇特的。是與普通物權法和制度物權法的規定很是不同的。
本質上是由債權法引起的共有權，不是由物權法引起的共有權，反過來擔保物權法對於擔保債權法起到了很大的幫助作用。
擔保物權成立時擔保債權同時成立，或者說擔保債權成立時擔保物權同時成立；擔保物權成立時，債權人與債務人基於擔保財產或者擔保權利的共有關係成立。但是，這樣的共有關係一般是短期的或者定期的共有關係，擔保物權的實現、擔保物權的消滅與共有關係的消滅幾乎是同時發生的，擔保債權的實現、擔保債權的消滅與共有關係的消滅幾乎是同時發生的。
由擔保物權法規定的共有權，主要表現在共同佔有權、共有處分權及其共有關係方面。實際上是由他物權人主導的這些共有權與共有關係，自物權人變成了輔助性的共有權與共有關係。此處可以不論按份共有或者共同共有，都可以虛擬為共同共有關係，而且只能在擔保物權存續期間才能繼續兩者之間的共有關係。
由擔保物權法規定的共有權，不是共有關係雙方共享共有權利益，而是由債權人獨享共有權利益，甚至包括孳息、保管費用之類的連帶利益。債權人享有一連串的整套權益，債務人需履行一連串的整套義務。
此類共有關係，是將債務人的信託責任與債權人的信託責任結合在一起的共有關係。債務人得及時清償債務，否則，債權人會將其直接佔有或者間接佔有之物決定進行處分，債務人將會喪失所擔保之物的所有權。債權人得及時行使擔保物權，隨意怠於行使擔保物權同樣需要承擔責任。類似這樣雙方的信託責任項目還有一些，可以認為，此類共有關係是信託式的共有關係。
第三檔，是由普通物權法規定的共有權，就是通常所說的由物權法、民法通則規定的共有權。
立法例上，一些大陸法系的物權法一般都有「共有」的規定，如德國、意大利、瑞士、日本和中國的台灣地區便是。法國將共有散佈在財產權法和繼承法中。中國也將共有安排在物權法第八章「共有」中。
所謂共有，傳統物權法上，是專指財產所有權的按份共有與共同共有。說共有是普通物權法範疇，這是大概的劃分的。實際上，共有可以在制度（政策）物權法法系和擔保物權法系都是可以參照實行的。
實際上，各種所有制、各種所有權、各種他物權中普遍存在共有權、共有物、共有關係等，為了突出重點才將所有權的共有列入其中。
普通物權法規定的共有權原理，是基礎性、普適性共有權原理，具有廣泛性的指導意義和實踐意義。實踐中僅僅關注所有權方面的共有是遠遠不夠的，靈活機動地參照實行才是上策。
普通物權法規定的共有權，主要是指合夥共有、業主共有、家庭共有、夫妻共有以及其他共有等形式的共有權，基本上是私有制、私有人享有的共有權。
到底是基於所有權設立的共有權重要，還是基於佔有權設立的共有權重要，還不能一概而論。
理論上自然是基於所有權設立的共有權重要，實際上在談論物權價值或者物權發生變動時才體現出它的重要性。
具有說來，在生產經營領域，對於合夥共有人顯得很重要，因為共有權的保值增值是必要條件與必要措施。基於所有權設立的共有權重要在此處可以成立。
家庭共有、夫妻共有以及業主共有之類的共有權人，倘佯於消費領域，很少發生物權變動行為，一般與共有權的保值增值沒有關係，使用價值才是本原的物權價值。基於佔有權設立的共有權重要在此處可以成立。
倘若再進一步分析的話，除了基於所有權設立的共有權以外，還有基於佔有權、基於使用權、基於收益權、基於處分權而設立的共有權。誠然，佔有權式的共有權是最基本的共有權，共有人沒有佔有人是難以成立、行使、保全、實現共有權的。
2、意定共有權
意定共有權，是二人以上共有人依據合同約定對某物共同佔有之權利。
所謂意定，是指基於意思自治主義精神的約定。在法律沒有限制的前提下，自主佔有人、他主佔有人、自己佔有人、輔助佔有人等，都可以選擇普通物權佔有式、擔保物權佔有式以及制度物權式意定共有權。
普通物權佔有式意定共有權，應當是最自由的共有權，可以成立的方式方法是最多的。依據合同關係成立的，依據法律關係成立的，依據人事關係成立的，依據親緣關係成立的，以及依據擔保物權變更的，依據制度物權或者政策物權變更的等等，都為意定共有權闖開了方便之門。
物權法關於有權佔有、佔有關係的規定是：「基於合同關係等的佔有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。」將意定的佔有權、佔有關係等放在中心的位置上，肯定是有一定道理的。
法定的佔有權，主要是針對重要的不動產、動產以及無形資產、無形物或者權利以及權利人進行具體規定，而在發生物權變動時往往需要通過合同約定才能明確具體事項。
最典型的例子，是建設用地物權的變動。從制度物權法、政策物權法到普通物權法、擔保物權法，都統一規定了建設用地所有權歸國家法人所有，此項物權是不能變動的。但是，建設用地使用權是可以依法變動的。變動過程中，地方政府代表國家一方與受讓建設用地使用權一方同樣需要簽訂合同，然後到不動產登記機構登記發生公示的效力。
當地方政府出讓建設用地使用權後，出讓人（土地所有權人）與受讓人（土地使用權人）形成了事實上的不動產共有關係，而且是長達幾十年的共有關係。建設用地所有權人變成了間接佔有形式，建設用地使用權人成了直接佔有形式。誠然，這跟傳統的佔有關係是不一樣的。
傳統的佔有關係，是共有關係人於內部是利益共同體，與外部的佔有權人無關，而且應當區分按份共有與共同共有。而此類新型的佔有關係，是內部佔有權人與外部佔有權人合作，對同一物進行不同形式的佔有與合作，由兩類佔有人各自分享利益。共有關係制式格式上，也不分按份共有與共同共有。
意定共有權，不只是存在於自由競爭體制中，在法定佔有體制中同樣能夠發揮特定的作用。譬如，建設用地所有權的歸屬是法定的，農用土地所有權也是法定的。但是，有償取得的建設用地使用權可以依據合同自由約定發生變更，有償取得的四荒地使用權也可以依據合同自由約定發生變更。
所謂意定共有權，意義是多種多樣的。比如，把一部分按份共有改成共同共有、其他不變，或者把一部分共同共有改成按份共有、其他不變；自物權人也可以與他物權人商定共有關係，如一方出設備、出資金、出場地，另一方出技術，同樣可以成立共有關係。
意定共有權幾乎可以無孔不入，小到兩個人臨時湊合，大到特大型企業的合資合作，甚至大到幾國政府之間的合資合作。誠然，經濟學是不講什麼共有權、共有關係的，他們是直來直去的講「合資合作」或者「投資合作」。
二、一般認識
1.共有權
共有權，一般是指按份共有權或者共同共有權，包括共有物的佔有制、使用制、收益制和處分制的共有權在內。其中集體所有制中的共有權是最為突出的一類共有權。
土地類生產資料以及生活資料（宅基地）名為集體所有，實為集體共同佔有，基本上是個用益物權。因為所有權包括佔有、使用、收益與處分四項權能，然而農村集體及其個人不能自主自由買賣土地，最主要的處分權並不存在，僅剩下其他的三項權能，故實質上是用益物權。
物權法第五章將以上森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等不動產的佔有權稱之為所有權，第十一章稱之為用益物權，第十三章關於宅基地使用權也稱之為「用益物權」，本身是前後矛盾的。土地管理法、農村土地承包法和物權法等一系列法律作為下級法，是依據八二憲法規定而照樣規定的。
新憲法出台時，對於「所有權」的解釋，僅僅是個「佔有權」：「國家、集體或個人對於生產資料或生活資料的佔有權。所有權是由所有制決定的，它是生產關係上所有制在立法上的表現。」（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室《現代漢語詞典》1983年第46次印刷第1104頁）
但八二憲法出台後事隔僅三年，民法通則第七十一條卻規定了所有權的四項權能：「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。」物權法第三十九條也持同樣的規定。憲法規定的所有權與民法通則、物權法的所有權概念不統一，以至於影響到集體的財物佔有權的定義與實質上的分歧。
世界上，物權法的最大弊端，是關於「所有權」的定義不統一，各說各的。如德國民法典和瑞士民法典規定的是處分權一項權能；法國民法典規定佔有、處分兩項權能，意大利民法典規定使用和處分兩項權能；日本民法典和台灣地區民法規定的是使用、收益與處分的三項權能，俄羅斯民法典規定的是佔有、使用、處分的三項權能；中國民法和物權法等法律規定的是佔有、使用、收益與處分三項權能（全國人大常委會法工委民法室編著《物權法（草案）參考》第193∼194頁）。
憲法第九條、第十條規定的土地類自然資源「歸集體所有」，並沒有規定所有權。「所有」也可以解釋為「擁有」、「佔有」、「管有」、「轄有」等不同性質的權利和權能大小，但沒有說明，包括一些憲法解讀文本中也沒有說明。然而，一些非憲法類法律卻在「所有」後面加上了「權」，並將所有權的權能由原來的一項權能定義為四項權能。憲法「佔有」的本義是一項權能，而其他法律是四項權能，這是個大問題，而且一直懸而未決。
2、共有權與共有物關係
共有關係是社會化的廣泛性物權關係，存在於各種所有制之中和各類物權人之間，品種繁多，花樣翻新，而共有物、共有權、共有制是共有關係的三大要素。
共有關係，分為集權式與分權式、特殊的與一般的、自物權的與他物權的、法定的與約定的、有優先權的與無優先權的、內部的與外部的、趨利性的與非趨利性的等很多類型。依據合同關係或者依據法律規定、人事關係等辦法成立的共有關係，在生產、交換、流通、消費、分配等領域中都能找到共有關係的存在。
共有關係，是共有人對於共有物的佔有、共有權的行使、共有制的實行密切相關。
對於共有物的佔有，傳統物權法中專指有形物的佔有，當代物權法中部分地引進了無形物的佔有與特定權利的佔有。
對於共有權的行使，無論是自物權人或者是他物權人，必不可少的條件之一是共有人一同對於佔有權的行使。所有權人的佔有權與非所有權人的佔有權肯定是有差別的。
當共有人一同佔有多物時，由共同共有中再劃分按份共有，或者從按份共有中再劃分共同共有，適用於習慣法、自然法、道德法、邏輯法的特殊辦法。
一般而論，按份共有中多少存在一些共同共有的成分，如共同按份共有就是共同共有了。所有權按份共有體制中，佔有權、佔有關係共同共有的情形是很多的。如甲股權人占企業股份的七成，乙股權人占企業股份的三成，財產所有權按份共有是七三開；這兩個股權人共用一間辦公室，雙方的佔有權是不論七三開的，而是共同共佔有的。
對於共有制的實行，包括法定共有制與意定共有制的實行。
詳細內容，請參考《共有制》。
相關法律：物權法第241條
相關名詞：
有權佔有無權佔有佔有的基本概念普通物權法之佔有關係擔保物權法之佔有關係制度物權法之佔有關係狹義的佔有廣義的佔有自物權佔有主體自物權佔有主體的主要類型他物權佔有主體（一）他物權佔有主體（二）主自物權佔有與其他自物權佔有的關係自己佔有與輔助佔有直接佔有與間接佔有佔有的客體公有物國家專屬佔有物及其物權化方針（一）國家專屬佔有物及其物權化方針（二）國家專屬佔有物（一）國家專控類特種佔有物國家流通類佔有物共有物共有制專有共有物與物權化專控共有物與物權化一般共有物與物權化合有物合有制及其物權化合有制私有物私有制私有物與物權化惡意佔有人的損害賠償責任
本文提要
共有權，是二人以上共有人對自己之物或者他人之物共同行使合法佔有之權。主要分為法定的共有權、意定的共有權。前者的效力優於後者的效力。
共有權，是二人以上共有人對某物共同佔有之權利。
法定共有權，是二人以上共有人享有法定的對某物共同佔有之權利。
意定共有權，是二人以上共有人依據合同約定對某物共同佔有之權利。
傳統物權法只關注所有權式共有權，對於所有制式共有權、他物權式包括擔保物權式共有權則不過問。我們要開始離經叛道了。我們的物權法是4種所有制的，別人的物權法是1種所有制的，當然不一樣哪，再說這也是形勢所迫啊。
我們的原則是，一不要故步自封、坐井觀天，二不要東施效顰、刻舟求劍。中國物權法是21世紀的物權法，中國物權法理論應當是世界上最先進的系統理論！
現在看來，除了按照所有權定義共有權與共有關係以外，還有很多都可以一併探討。如按照所有制，按照佔有權，按照使用權，按照收益權，按照處分權，按照質權，按照留置權，或者按照抵押權，按照趨利性或者非趨利性等，都可以按圖索驥地找到共有權與共有關係的各種臉譜。