正文 當代物權法百科全書小辭典831... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿831-2-1
留置權物權關係與法定性質疑
◎留置權物權關係與法定性質疑
一、問題的提出
（一）概述
關於留置權物權關係性質的推定，這是關係到留置權概念內涵的本質問題。根據實事求是的原則，根據中國物權法的實際需要和可能，對過去時的傳統留置權理論進行梳理、推敲、琢磨和改進，這是完全必要的。
物權法第231條規定了「非同一法律關係」的特殊留置權，即企業之間的特殊留置權，或者可歸類為商事特殊留置權。
這就引起人們對於留置權物權關係與法定性的質疑，難道說，同一法律關係的一般留置權是法定設立的，非同一法律關係的留置權也是法定設立的嗎？
某部教科書對於「留置權的性質」時概括為三大性質：
（一）物權性
前文已述，在近現代民法立法例上，留置權有債權性質的留置權與物權性質的留置權之分。我國《物權法》上的留置權，屬於物權性質的留置權。此種留置權，不僅是權利人拒絕返還標的物的權利，也是權利人佔有標的物並支配其交換價值的獨立物權。
（二）擔保物權性
留置權為擔保物權之一種，擔保物權的通性—從屬性、不可分性與代物擔保性等，留置權均具有之。而最能體現留置權的這一擔保物權性的，是留置權的留置效力與優先受償效力。留置效力，是留置權的第一效力。基此效力，留置權人得拒絕他人返還留置物的請求權，他人欲使留置權人返還其留置物，則自己應清償債務。另外，該留置效力同時具有履行抗辯權的性質。
留置權對於與留置物有牽連關係的債權具有擔保效力。當債務人不履行債務超過一定期限時，留置權人有權變賣留置物，或以留置物折價使自己與留置物有牽連關係的債權優先受償。
（三）法定性
留置權為具備一定要件時，依法律規定而當然發生的擔保物權，並屬於法定擔保物權。而抵押權、質權等，則主要由當事人的設定而發生，屬於意定擔保物權。
另外一個版本是物權法解讀文本，對留置權的「法定性」解釋說：「留置權只能依據法律的規定發生，不能由當事人自由設定。只要債務人不履行到期債務，債權人可以依照法律規定留置已經合法佔有的債務人的動產，並在滿足法律規定的條件的情況下，折價或者拍賣、變賣留置財產以受償」。
關於留置權內涵之「從屬性」理論，筆者在《留置權從屬於主債權質疑》一文中，用8000字的篇幅進行了研討，此處不必贅述。
本文專門研討關於留置權「法定性」這一問題，希望能夠引起學術界的共鳴。
（二）推理與結論
筆者的意見是：
第一，留置權「法定性」是一種模糊的定性，概念的內涵與外延不周延。
所謂法定，就是法律的明文規定。非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等，均不在「法定」的範圍之內。
這樣就發生了幾個問題。
一個問題是，現行的物權法、擔保法、擔保法司法解釋對於留置權所規定的條款是最寒磣的，法律的明文規定以及所謂「法定性」遇到了障礙。理論上是一套，實際中又是另外一回事。
關於留置權的法律規定，物權法共11條，擔保法共6條，擔保法司法解釋共8條，遠遠低於各法同時規定的抵押權、質權的條款數量。
當留置權的「法定性」理論確認後，表面上是有力地保護留置權的，實際上是有意無意地架空留置權的。因為，留置權的「法定性」不只是對於留置權戴高帽子，而且必須按照法律的明文規定來執行，也就是一種留置權保護與限制的標準之所在。矛盾焦點在於，現行的法律對於留置權沒有多少明文規定，這就在不經意間將「法定性」推向了尷尬的境地不能自拔。
另一個問題是，「法定性」是專門特指成文法的明文規定，排除了非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等方面的輔佐利用。同樣地，這就在不經意間將「法定性」推向了尷尬的境地不能自拔。
當成文法沒有多少明文規定的情勢下，利用非成文法來輔佐實行是必然趨勢和必然要求。
特別是，對於「非同一法律關係」之類的特別留置權，法律的空白點就更多了。無論如何也不能排除非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等方面的輔佐利用。
再一個問題是，留置權「法定性」是一種模糊的定性，概念的內涵與外延不周延。
留置權是高級擔保物權，法律確實有特別保護的相關規定。
然而，既然沒有多少明文規定，既然連非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等辦法都排除在外，既然理論與實踐有些脫節，也說不清其法定性成分有幾多，而且，同一法律關係的留置權與非同一法律關係的留置權差別很大，裡面肯定存在一些破綻。
留置權的設定，與留置權的行使、保全、實現不是同一概念。現在用留置權設定方面的法定性，與留置權的行使、保全、實現方面的法定性等同起來，容易犯以偏概全的錯誤。
第二，留置權「法定性」是外在表現，留置權「自由性」才是本質特徵。
關於留置權「法定性」的論證論據，他們的觀點是，因為「留置權為具備一定要件時，依法律規定而當然發生的擔保物權，並屬於法定擔保物權。而抵押權、質權等，則主要由當事人的設定而發生，屬於意定擔保物權。」所以留置權「法定性」的論證論據成立。
究竟其實，這不是留置權的「法定性」，而是留置權的「自由性」。就是說，法律是盡量保護債權人設立、行使、保全、實現留置權的自由權的，所受到的限制性條件是相當少的。
確切地說，留置權與抵押權、質權各自都有法定性與意定性的範圍，不能一概而論。就具體的民事留置權與商事留置權、一般留置權與特別留置權以及企業留置權來說，法定性與意定性的範圍是不一樣的。
實際情勢是：
基於保管、運輸、加工承攬合同之債而設立的留置權也是因意定而發生的傳統留置權，與抵押權、質權「主要由當事人的設定而發生」相差無幾。主要區別在於，留置權設立、行使、保全、實現的自由性，大於抵押權、質權設立、行使、保全、實現的自由性。
基於不當得利之債、無因管理之債或者侵權之債以及非同一法律關係而發生的企業特別留置權之新型留置權，本來應當有法律明文規定的卻沒有明文規定，這根本上談不上法定性，只能說很大的自由性。
各種留置權的「自由性」主要體現在：
（1）物權法、擔保法等法律法規，為了盡量地保護留置權人的合法權益，賦予留置權人很多、很大的自主權；與此同時，甚至於一些很特別的留置權同樣地受法律保護與特別保護。
（2）在法律無明文規定的特定情勢下，甚至於允許非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等方面的輔佐利用。
法律對於事關相對複雜性「牽連關係」之留置權關係，無法作出統一性的規定，只好有條件地允許非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等方面的輔佐利用。
法律對於事關「非同一法律關係」的企業特別留置權關係，無法作出統一性的規定，只好有條件地允許非成文法之習慣法、自然法、道德法、邏輯法等方面的輔佐利用。
綜上所述，留置權的第二大屬性，表面上是留置權的「法定性」，而實際上是留置權的「自由性」，即擴大了留置權人的特別自主權，縮小了債務人的抗辯權。
第三，正確結論應當是：留置權的屬性之一或者說第二屬性是「半強制性」。
已知，留置權的屬性之一或者說第二屬性其實是「自由性」。據此可知，因為法律擴大了留置權人的特別自主權，同時也縮小了債務人的自主權，所以留置權的「半強制性」是客觀存在的。
留置權的第二屬性，認為其是「法定性」，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少難以判定。
鑒於留置權的第二屬性，具備其法鎖關係的特別粘連性、特別派生性等事實，具備「最能體現留置權的這一擔保物權性的，是留置權的留置效力與優先受償效力」等事實，具備自由性與特別自主權等事實，那麼，可以肯定的是：留置權的屬性之一或者說第二屬性是「半強制性」。
所謂留置權之「半強制性」，是相對於留置權之「強制性」而言的。它要求在民事主體之間不能有太大的強制性成分，留置權人只能根據需要和可能、根據不同的留置權類型與環境條件適可而止地行使留置權，需要相對地平衡當事人的留置權關係。
強制性成分是分等級檔次的。
（1）提高檔。法院判決或者法院保全留置權的強制性程度最高，是「全強制性」的類型。
（2）平級檔。對於同一法律關係之留置權與非同一法律關係之留置權，在強制性成分上可能會有浮動的。無論如何，民意主體之間發生的留置權，發生「全強制性」的概率應當是不大的，總體上定義為「半強制性」應當是合適的。
實際上，留置權的「法定性」成分總體上少於自由性（意定性）成分，抵押權、質權的「法定性」成分總體上多於自由性（意定性）成分。
通過比較，留置權的「半強制性」之定義同樣是可以成立的。
二、留置權物權關係與法定性
1、定義
留置權物權關係的派生性原理告訴我們：留置權粘連了普通物權和普通債權以及擔保債權，普通物權和普通債權派生出了留置權和擔保債權。留置權本身是一種很特殊的高端擔保物權，因此往往採取「應保盡保」的物權化方針。
所謂法定性，本身是一個很生辟和相當模糊的詞語，容易發生歧義。大概意思是，留置權只能依據法律的規定發生，不能由當事人自由設定。
然而，確實有一些一般留置權「不能由當事人自由設定」，卻也有一些有一些特別留置權「能夠由當事人自由設定」。
譬如，基於無因管理之債發生的民事留置權，基於非同一法律關係的企業特別留置權，以及基於不動產收益租賃之債設立的特別留置權、基於特定營業場所營業主人的特別留置權等等，可以不經債務人同意，債權人可以徑直自由自在地設立留置權。所有這些特別「自由設定」的留置權，法律並無明文規定，然而實踐上是仍然有效的。
留置權物權關係的派生性，可以派生出多種不同形態的留置權，有些是法定的，有些不一定是法定的。
總體上，留置權的法定性水平，不如一般抵押權、最高額抵押權、一般動產質權、最高額動產質權和權利質權。
留置權物權關係，是高端留置權關係法規範與調整的物權關係。基於債務人不履行債務的事實，法律賦予留置權以最大的佔有控制權和最優先受償權、完全受償權甚至特別處分權等權能，對於普通物權法之所有權關係、用益物權關係等他物權關係，對於擔保物權法之抵押權關係、質權關係，甚至對於破產關閉企業債務關係等，均產生了排他關係、對世關係等方面的特權。
有些特殊留置權，如基於無因管理之債、不當得利之債或者侵權之債之類的特殊留置權，其中的不動產收益租賃關係留置權、特定營業場所債務關係留置權甚至於可以不依書面合同而設立，其中的企業之間債務關係留置權依書面合同而設立、而可不依同一法律關係而設立。
總之，留置權物權關係是多種多樣的高端擔保物權關係，依書面合同而設立和依同一法律關係而設立的，是主要的、一般的留置權物權關係，也是「留置權法律關係」的研究對象。
非依書面合同而設立和非依同一法律關係而設立的，是次要的、特殊的留置權物權關係，作為「留置權法律關係」的研究對象是狹隘的。
2、對留置權法定性的分類
對留置權法定性的分類，是指依據留置權物權關係的發展規律和必然要求進行具體的分類。
針對不同性質、不同形態、不同物權關係和不同要求的留置權分別對待，在特定情勢下需要對於「法定性」與「法理性」的適當平衡或者通融，該講原則性的一定要堅持原則性，該放開搞活的就應當放開搞活。
鑒於留置權極其重要又種類繁多、標準不一且法律規定過於簡略等客觀情勢，肯定需要區分成文法和非成文法兩大系列、兩大流派的留置權，傳統物權法中的「法定性」也要與時俱進、更新換代。
所謂「留置權法律關係」，是專指成文法的留置權法律關係。留置權非依書面合同而設立和非依同一法律關係而設立的，很多是非成文法的對象，或者是基於習慣法、自然法、道德法或者邏輯法的對象。兩大系列的留置權物權關係主次成分不同，對像、規則、範圍、屬性、關係和規範化程度不同，當然應當分門別類地進行研究，不能如過去那樣簡單化的研究。
主流留置權法理學派認為，留置權的第二大性質或者特徵是「法定性」，講得頭頭是道，而且當成了經典式的理論，一副斬釘截鐵的樣子。
文章指留置權的「法定性」解釋說：「留置權只能依據法律的規定發生，不能由當事人自由設定。只要債務人不履行到期債務，債權人可以依照法律規定留置已經合法佔有的債務人的動產，並在滿足法律規定的條件的情況下，折價或者拍賣、變賣留置財產」以受償。
上述觀點，從留置權的規範化、正規化角度來講是正確的，也是維護法律權威性和留置權物權關係嚴整性的客觀條件，其心情是可以理解的。
從另外一個角度來講，理論聯繫實際、理論符合實際，從微觀物權法體制向宏觀物權法體制過渡，運用系統工程原理與一般均衡原理來正確處理兩種不同形式的留置權物權關係，才是根本趨勢與根本要求。
眾所周知，物權法是在擔保法、擔保法司法解釋基礎上進行了部分更新換代的。儘管如此，面對形形色色的留置權物權關係還是「留有餘地」。
所謂留有餘地，就是為習慣法、自然法、道德法或者邏輯法留下了自由空間。
物權法第231條規定了「非同一法律關係」的特殊留置權，即企業之間的特殊留置權，或者可歸類為商事特殊留置權。
那麼，對於留置權的適用範圍，《物權法》沒有具體規定。法理學家們認為，《擔保法》第84條將留置權的適用範圍限於保管、運輸、加工承攬等合同關係。本條未作限制。那麼可以認為留置權不受債權種類的限制。即可基於合同之債，也可以產生於不當得利之債、無因管理之債，抑或侵權之債（無名氏《物權法新解讀》第149頁）。
由此可見，所謂「留置權只能依據法律的規定發生，不能由當事人自由設定」之「法定性」理論，應當是符合《擔保法》的傳統物權法理論，並不適合《物權法》的新領域。
蹊蹺的是，《物權法新解讀》作者既然知道了《擔保法》是專門規定「同一合同關係」或者「同一法律關係」和「同一物權關係」的留置權關係，既然知道了《物權法》與《擔保法》既有相同之處、又有不同之處，卻將新留置權法律關係之「法定性」當作公式化來故步自封，同樣也落入了因循守舊的窠臼。
他們說的「法定性」，是指留置權不能自由設立，只能按照成文法的規定來設立，不能按照習慣法、自然法或者道德法、邏輯法來設立的「法定性」。
但是，類似於不動產收益租賃關係特別留置權、特定營業場所主人特別留置權等，不是按照成文法的規定來設立，而是按照習慣法、自然法或者道德法、邏輯法來設立的。
物權法只規定非同一法律關係的企業特別留置權，其他的特別留置權並沒有規定。然而，不動產收益租賃關係特別留置權、特定營業場所主人特別留置權等，法律既沒有規定，也沒有禁止，仍然可以允許按照習慣法、自然法或者道德法、邏輯法來設立。
三、原則立場
我們應當樹立實事求是的立場、態度、觀點與方法，應當允許大鳴大放、百家爭鳴，不能唯官唯上、因循守舊，不能人云亦云、隨波逐流。
否則，只講舊的留置權法律關係，不承認新的留置權法律關係，只講「法定性」的一面，不承認「法理性」的一面，那麼，對於系統性地對於《物權法》的普法、學法、用法、執法，肯定是有絕對化和實行不利的一面。
有兩個著名的物權法專家，對於傳統物權法理學造詣很深，其中關於留置權學說中，還論述了兩種主要的特殊留置權，另外還論述了「**型擔保」之「讓與擔保」、「假登記擔保」等非常有價值的課題。
可惜的是，這兩位專家也把留置權的「法定性」也當作了絕對真理，或者說將留置權的「法定性」絕對化了。
在他們的著名論著中寫道：「留置權為具備一定要件時，依法律規定而當然發生的擔保債權，故屬於法定擔保物權。而抵押權、質權等，則主要由當事人的設定而發生，屬於意定擔保物權。」
首先，比較一下法律要件與事實要件。
留置權的法律規定，於物權法第230條開宗明義地規定：「債務人不履行債務，債權人可以留置已經合法佔有的債務人的動產，並有權就該動產優先受償」。
其中，「債務人不履行債務」是一個充分而必要的事實要件，就是法律要件的基礎條件之一。對此，留置權的「法定性」尚可成立。
比較而言，抵押權、質權於債務發生之前也可以設立，在普通合同或者擔保合同中都可以予以載明。合同關係標誌著該非留置權的另類擔保物權具有「意定擔保物權」的性質，其「意定性」尚可成立。
然而，透過現象看本質，或者透過問題的一面再看問題的另外一面，就應當有新的註解了。
縱觀擔保物權法和擔保法的所有規定，儘管抵押權、質權等「則主要由當事人的設定而發生，屬於意定擔保物權」，而法律上的一般規定和嚴格規定比留置權多了許多，「法定性」成分更加濃烈。
一則，從合同關係到同一法律關係談起。
非留置權雖然應當依合同關係而產生，但是法律對於創立在設立、變更、轉移、消滅的每個過程和擔保範圍、物權關係等都有嚴格規定，當事人不能超出法律之外而行使權利和履行義務。很多抵押權、質權，光有擔保合同還不行，還要附加登記生效或者交付生效等條件，況且，越是複雜、高級的抵押權、質權的法律限制性條件就越多。
留置權也是基於債權保護主義而產生，依合同關係和非依合同關係而產生的都有，附加登記生效的條件是沒有的，附加交付生效等條件也是多餘的（因為留置權人已經合法佔有了債務人的財產）。儘管留置權是最高端擔保物權，其權利遠遠大於、多於抵押權、質權的權利，其義務遠遠少於、輕於抵押權、質權的義務。
由此可見，留置權的「法定性」成分總體上少於自由性（意定性）成分，抵押權、質權的「法定性」成分總體上多於自由性（意定性）成分。
留置權表面上是「法定性」擔保物權，而更大程度上是「意定性」（自由性）擔保物權；抵押權、質權表面上是「意定性」（自由性）擔保物權，而更大程度上是「法定性」（非自由性）擔保物權。
抵押權、質權僅僅是在設立的選擇性問題上表現為「意定性」擔保物權，在其變更、轉移、消滅的每個過程中更大程度上是「法定性」（非自由性）擔保物權。
留置權僅僅是在設立的選擇性問題上表現為「法定性」擔保物權，在其變更、轉移、消滅的每個過程中更大程度上是「意定性」（自由性）擔保物權。
二則，從物權關係到非同一法律關係談起。
留置權的「法定性」，主要是指基於合同關係與同一法律關係方面的法律要件。除此之外，更大程度上是「意定性」（自由性）擔保物權。
更有甚者，留置權的「法定性」與「非法定性」要件，一般不受制度物權法、政策物權法之類的公法牽連，基本上是就留置權法律關係論留置權法律關係，基本上局限於純粹的民商事法律關係。
二則一，與抵押權關係法物權關係比較。
不動產抵押權關係法中，與所有制關係法、所有權關係法、用益物權關係法和其他的擔保物權關係法串通一氣，很多方面受制度物權法、政策物權法之類的公法牽連。不動產所有權或者使用權制度、不動產登記制度、土地專用與不動產徵收補償制度、房地合一抵押或轉讓制度、不動產相鄰關係制度或者建築物區分所有權制度、地役權制度等等，公法上的制度與政策、民法上的制度與辦法，均由同一法律關係決定物權關係，「法定性」非常濃烈。
動產抵押權關係法中，與所有制關係法等制度物權法、政策物權法之類的公法關聯不大，與所有權關係法、用益物權關係法等普通物權法仍然有一定程度上的關聯。都是需要簽訂動產抵押權合同的，有些特殊的動產抵押需要登記，不登記就不能對抗善意第三人的佔有。這是「法定性」處於中性的物權關係。
留置權與所有制關係法等制度物權法、政策物權法之類的公法一般不關聯，與所有權關係法有關聯，與用益物權關係法等普通物權法可以不關聯。與動產登記生效主義與動產登記對抗主義也一般不產生這樣的物權關係。基於合同關係和非基於合同關係的物權關係，自由性成分顯然是不同的，無論如何，都肯定會比不動產、動產抵押權的「法定性」成分少了許多。
二則二，與質權關係法物權關係比較。
動產質權關係法中，確實需要依據質權合同而設立動產質權，這確實是「意定擔保物權」有表證。
即使是質權合同完美無瘕，仍然需要遵守很多的法律規定。如（1）禁止流質、（2）交付生效、（3）質物的孳息、（4）使用質權與處分質權的限制、（5）質權人保管義務、（6）質物保全、（7）轉質的限制、（8）質物返還與質權實現、（9）出質人不得怠於行使質權、（10）質物變現價款或不足債權數額的清算、（11）最高額質權等，標誌著動產質權之「意定擔保物權」至少可以與「法定擔保物權」平分秋色。況且，法定物權關係的效力優於意定物權關係的效力。
留置權關係法中，對比動產質權的法律規定，上述共11項中第1、2、4、6、7、9、11項等7個以上的項目是沒有，或者是不符合留置權關係法的客觀條件而取消的。
動產質權一節**15個條款，多數是對於動產質權的權利進行限制的，這從法定物權關係的成色上對抵押權的義務是偏重的。
留置權一章**11個條款，多數是對於留置權的權利進行保障的，這從法定物權關係的成色上對留置權的權利是偏重的。
權利質權關係法中，普遍受制度物權法、政策物權法之類的公法牽連，而且時常受牽連的緊密程度，比不動產抵押權的緊密程度更勝一籌。金融監管制度、證券交易制度、基金份額與股權交易制度、知識產權監管制度、工商行政管理制度、公司管理制度、權利質權登記生效制度等等，甚至比比不動產抵押權的管理制度更加緊密，也是中國物權法中科學技術物權法最集中的對象。全部統一實行登記生效主義制度，全部由公事、政事監管部門來進行全員、全過程、全方位、全要素、全天候的日常化、正規化、規範化、制度化監管。所有這些，均由同一法律關係決定物權關係，「法定性」成分最為集中。
留置權關係法中，基本不受公法以及科學技術物權法牽連，也無需公事、政事監管部門的監管，甚至於有的留置權連合同也無需簽訂，更無需登記生效，從而大大減少了「法定性」成分，讓渡了「意定性」成分。與權利質權關係法之物權關係對比，簡直是有天壤之別。
相關法律：物權法第231條
相關名詞：
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主流觀點認為，留置權的第二屬性，認為其是「法定性」，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少難以判定。
所謂法定性，本身是一個很生辟和相當模糊的詞語，容易發生歧義。大概意思是，留置權只能依據法律的規定發生，不能由當事人自由設定。
然而，確實有一些一般留置權「不能由當事人自由設定」，卻也有一些有一些特別留置權「能夠由當事人自由設定」。
譬如，基於無因管理之債發生的民事留置權，基於非同一法律關係的企業特別留置權，以及基於不動產收益租賃之債設立的特別留置權、基於特定營業場所營業主人的特別留置權等等，可以不經債務人同意，債權人可以徑直自由自在地設立留置權。所有這些特別「自由設定」的留置權，法律並無明文規定，然而實踐上是仍然有效的。
筆者的意見是：
第一，留置權「法定性」是一種模糊的定性，概念的內涵與外延不周延。
第二，留置權「法定性」是外在表現，留置權「自由性」才是本質特徵。
第三，正確結論應當是：留置權的屬性之一或者說第二屬性是「半強制性」。