正文 當代物權法百科全書小辭典801... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿801-2-1

    商譽質權商號質權的行使

    一、基本概念

    1、定義

    商譽質權、商號質權的行使，指該權利中的財產權出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的專利權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

    轉讓或者許可他人使用出質人商譽權、商號權中的財產權所得的價款，並不一定馬上用於清償所擔保的債權。

    因為此時債務清償期未至，出質人應當與質權人協商，將所得的價款提前清償所擔保的債權或者提存。提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權、也不同意提存。

    權利質權的設立、保護、利用、行使、變更、轉移與消滅，適用商標質權等擔保物權法的規定，直到完全清償債權時為止。

    質權實現後，擔保物權和擔保債權連同信託責任一同消滅，擔保法鎖關係解除，當事人應當到工商行政管理部門進行質權註銷登記。當事人自己不按時註銷登記的，工商行政管理部門可以自行進行註銷登記。

    本義上，未經質權人同意，擅自轉讓或者許可他人使用商譽、商號。延伸義上，倘若當事人雙方惡意串通，損害出質企業的合法權益，或者發生其他的違法行為，工商行政管理部門或者人民法院有權撤銷其處分決定，同時宣佈違法的行使質權無效。

    商譽權、商號權是嚴格控制對象，商譽質權、商號質權同樣是嚴格控制對象。此類質權關係法，不是純粹的、也不是低端的質權關係法，也不是純粹的民商事法律對象，同時又是公政事法律對象。在嚴格控制方面，甚至於比匯票或者支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、專利權、著作權、應收賬款這些權利和權利質權更加嚴重。

    鑒於存在利害關係與厲害關係，行使與實現商譽質權、商號質權前，雙方當事人最好是先向工商行政管理部門主管部門人員請示，虛心接受領導人的指導，以免發生意外和犯下錯誤，否則，出了差錯後是難以挽回經濟損失的，世界上也是沒有後悔藥可食的。

    2、問題

    商譽質權、商號質權實現時，同樣地遇到一定的困難與障礙。

    第一，連鎖反應的困難與障礙。

    倘若商譽質權或商號質權與商標質權組成擬定集合知識產權質權後，轉讓或者許可他人使用商譽權或商號權，到底是轉讓或者許可他人使用商標權的一部分還是全部呢？到底是商標權是主權還是商譽權或商號權是主權呢？處分以上權利時，單獨處分、分別處分與一同處分是否都可以呢？

    以上知識產權與亞知識產權，又不能劃分為幾分之幾的產權。真不知道哪個最重要。在法無明文規定的情勢下，很多問題似乎難解，卻是不能不面對的重要問題。因為這直接影響到實現權利質權的平穩問題。

    實現商譽質權、商號質權都不是開玩笑的，背後有工商行政管理局管理部門的監督檢查，一旦發現行使和實現質權有問題，他們還可以宣佈無效、作廢。

    第二，先天不足的困難與障礙。

    與商標質權、專利質權、著作質權一樣，商譽質權、商號質權也有先天性不足，或者說客觀存在一定的漏洞。

    所有的知識產權都是派生性物權，其使用權可以反覆地多次地轉讓（出租），甚至使用權人以及使用權人的使用權人可以反覆地多次地轉讓（出租）其使用權，其一級、二級、三級至n級，處分權關係和使用權關係會變得越來越複雜。

    更有甚者，有時候一些無良的知識產權所有權人、使用權人、使用權人的使用權人等，背地裡偷偷摸摸地轉讓知識產權，或者拒不接受工商行政管理部門的監管，或者將質權人的監督置之度外。

    以上那些知識產權的特徵，是所有的不動產、動產和權利是不能比擬的。一般的財產與權利轉讓一次就完結了，而知識產權甚至於可以反覆地多次地轉讓許多次，甚至於轉讓了許多次仍然可以保留知識產權的所有權，並且隱蔽性也很強。

    以上一些問題的存在，即使對於實現質權不會造成危機，至少會構成一定的困難與障礙。這是必須面對的現實和必須解決的問題。

    二、質權保全

    1、基本理念

    商譽質權、商號質權的保全，是質權行使的重要步驟，也是質權的中心環節。從全面質量管理過程來看，又與簽訂質權合同和登記生效有關。有些質權保全措施在質權合同上沒有註明，到後來再談那樣的條件，出質人往往是不接受的。

    為了保證商譽質權、商號質權安全而有效地實現，從簽訂質權合同、到工商局登記生效、質權保全、質權行使與最終實現，要實行全員、全過程、全方位、全要素、全天候的把關。

    至少應當在質權合同上載明，倘若出質人未經質權人同意，擅自轉讓或者許可他人使用商譽、商號，對於質權人構成違約的事實以及對質權造成侵害的，加大賠償金與違約金籌碼，加大對出質人的約束力和對於所出質權利的控制力。因為這樣的質權很特別，在質權合同中和實際執行中加大賠償金與違約金籌碼，連工商局都是大力支持的。

    出質人未經質權人同意，擅自轉讓或者許可他人使用商譽、商號，性質是嚴重的，不但要承擔很大的民事責任，而且還要承擔相應的行政責任，甚至會吊銷當事人的營業執照，並處行政罰款。

    2、有關措施

    根據有關法律專家的意見，商譽質權、商號質權從設立、行使到實現，不能單獨進行，只能是合併進行。因為不能商譽與商號是不能單獨出質權、單獨作為債權的擔保，注定了商譽質權、商號質權從設立、行使到實現，是一種打包式或兜底式擔保物權的設立、行使與實現。

    以商譽質權、商號質權的行使而言：

    首先是面臨著質權保全的過程控制。這樣的質權保全與其他的質權保全很不一樣。

    其他的質權保全與擔心：

    質權人擔心出質的動產交換價值不能與當初質權合同中估計的價值相符，質權人要求出質人提供新的擔保或者提前清償債務，從而要求質權保全，這樣的表現非常突出；

    質權人擔心出質的權利到時候不能如願以償地將權利的財產權兌現，質權人要求出質人提供新的擔保或者提前清償債務，從而要求質權保全，這樣的表現，在商標質權、專利質權和著作質權人表現非常突出。

    商譽質權、商號質權的質權保全與擔心：

    質權人一般並不擔心商譽與商號的轉讓或者許可他人使用，也不存在交換價值的保全問題，所有這些，與動產質權和其他知識產權質權的質權保全正好是相反的現實情勢。

    此類質權人的擔心，一是擔心商譽權人或商號權人到時候反悔，捨不得轉讓或者許可他人使用商譽或者商號，對於實現商譽質權、商號質權造成障礙。二是擔心轉讓或者許可他人使用商譽或者商號後，該企業關閉或者被撤銷，出現這種情勢後，質權人再沒有優先受償權，清償債權時排列在該企業職工工資勞動保險社會福利、清償所欠債務之後，只是在清償債務的第三名。有些有錢人同樣喜歡逃債，商譽或者商號企業也不例外。當然還有其他的一些擔心。

    由於以上情勢的存在，商譽質權、商號質權的質權保全的重點有可能轉移。主要原因在於，當商譽質權或者商號質權與其他擔保物權形成打包式集合擔保物權後，質權保全就形成了變更式、轉移式的集合擔保物權保全。

    一則，當商譽質權或者商號質權與商標質權成立擬定集合知識產權質權後，質權保全的重心放在商標質權上。

    二則，當商譽質權或者商號質權與匯票或者支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、專利權、著作權、應收賬款等權利質權成立擬定集合權利質權後，質權保全的重心放在其他權利質權上。

    三則，當商譽質權或者商號質權與動產質權成立擬定集合混合質權後，質權保全的重心放在動產質權上。

    四則，當商譽質權或者商號質權與動產抵押權或者不動產抵押權成立擬定集合混合擔保物權後，質權保全的重心放在動產或者不動產抵押權上。

    五則，當商譽質權或者商號質權是最高額權利質權時，質權保全的時間有可能推遲，因為第一次商譽權、商號權許可他人使用後，以後就不一定很容易了。

    六則，此項最高額權利質權，與其他的動產或者不動產或者權利組成擬定集合擔保物權時，質權保全的重心轉移到其他的擔保物權上。

    七則，商譽質權或者商號質權上，既有權利保，又有物保或者又有人保時，大致上採取折中主義的辦法。當事人有約定的按照約定實行；當事人沒有約定或者約定不明確的，先實行物保，再實行人保，再實行其他的權利保，最後實行商譽權或商號權保。

    八則，凡是組合或者集合擔保的，原則上，對於商譽權或商號權，能夠不處分（轉讓、出租）的盡量不處分，能夠最後處分（轉讓、出租）的盡量最後處分。

    商譽質權、商號質權，是物權法沒有明文規定的冷門質權，從設立、行使到實現，會面臨著各種困難與考驗。因為沒有規定、案例較少、理論冷門等緣故，理論上往往落後於實踐，對於開拓創新是不利的。

    既然物權法沒有明文規定，是否將商譽質權、商號質權作為習慣物權法、道德物權法、自然物權法或者邏輯物權法對像看待，大家可以一同探討。

    相關法律：物權法第227條

    相關名詞：

    商標權及商標質權商譽質權商號質權的設定

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    商譽質權、商號質權的行使，是困難與機遇並存的，解決具體困難與問題，才能有效地行使與實現質權。商譽質權、商號質權的行使，關鍵在於質權保全措施，當然在質權合同中有保全措施就主動一些，否則就被動一些。所謂行使，是質權承上啟下的關鍵環節，非抓緊抓好不可。商譽質權、商號質權的實現，應當採取友善的適當的辦法來執行，盡量減輕商譽權人或商號權人的壓力，用其他的財產、權利處分後的價款代為清償債務為佳。尤其是那些成百上千年辛辛苦苦建設成的老字號非常不容易，為了還債卻把這些寶貴的東西一下子丟掉是非常可惜的。既然是馳名企業，一般會有其他財產或者財產權替代擔保或者打包擔保的。原則上，對於商譽權或商號權，能夠不處分（轉讓、出租）的盡量不處，能夠最後分處分（轉讓、出租）的盡量最後處分。