正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿799-2
專利質權的設定
一、基本概念
專利質權的設定，即以發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權的財產權出質之專利質權的設定。
依據本法本條第1款的規定和專利法第3條、專利權質押合同登記管理暫行辦法第2條的規定，以發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家知識產權局辦理出質登記時成立。
專利質權的設定，主要由質權關係法規範與確定。由於專利質權和專利權的特殊性，以擔保物權法為中心，有可能融入了制度（政策）物權和普通物權法的一些成分。
專利質權的設定，不僅僅是擔保物權法的概念，而且還是制度物權法的概念，當然還自然而然地牽涉到普通物權法範疇。
專利權原本是普通物權法對象，是一種非常重要的知識產權、派生性所有權，專利權設立、變更、轉移、消滅，以及出租、轉出租和買賣不破租賃等，適用於特種所有權、使用權的變更方式，受所有權關係法、使用權關係法規範與調整。
當專利權的財產關係變更為擔保物權法的財產關係後，茲將單純的普通物權關係變更為擔保物權關係兼擔保債權關係，附加了擔保法鎖機制。專利質權關係法是主物權法，所有權關係法、使用權關係法是從物權法。擔保物權保護主義和擔保債權中心論具有反所有權的特殊魔力，轉讓或者許可他人使用專利權所得價款，全部為債權人優先受償權和完全受償權服務。
專利權表面上是普通物權法對象，專利質權表面上是擔保物權法對象，不過，兩者背後客觀存在制度物權法成分。全國的專利審查制度、專利監管制度以及專利消滅制度等，是判別專利權、專利質權和其他物權合法、有效的監控制度。以公權力監管民權利是公開進行的，以制度物權法左右普通物權法和擔保物權法是隱性規定的，專利監管機構相當於交通警察局。
由於專利權和專利質權的專業性、政策性都很強，必須需要制度物權法來進行統一規範與調整，必須需要專利局這樣的公權力機構來進行全員、全過程、全方位、全要素的監管。釐清每個當事人的權利與義務範圍，無論是對於普通物權人或者是擔保物權人，由制度物權法來統領全局、宏觀調控是最有效的。
專利權，包括發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權，指國家專利主管機關依法授予專利申請人或者繼承人在一定期限內實施獨佔性的權利，屬於派生性物權，即由智慧性無形物權派生出來的一種特種財產權。
此種專有權利的行使，對於某些企業的生產經營能夠發揮很大的幫助作用，甚至於對於經濟社會的長足發展、人們生產生活條件的改善產生直接的影響。
1.前提條件
設立專利質權，除需要依照本法的規定實行外，專利法、專利法實施細則等法律的相關規定也應當遵照執行。如果存在發明人、設計人的署名權等人身權，則不作為出質與設立質權的籌碼，專利使用權作為財產權可以出質和設立質權。
專利質權的設立，必須滿足兩個前提條件。
第一，當事人必須簽訂專利權質押書面合同，口頭承諾是不算數的。
任何擔保物權的設立必須簽訂書面合同，專利質權的設立更不例外。專利權人出質與質權人設立專利質權，必須建立在嚴格的誠信基礎上履行雙方的信託責任，建立可靠而平和的質權法鎖關係。而當事人簽訂專利權質押書面合同，是最起碼的誠信保證和維權的可靠的證據資料。
專利權是一種很特殊的派生性專用性物權，包括有技術性、專業性、地域性、時效性、指定性、保密性專用權等多種類型。作為專有所有權、專有使用權來說，國家的特別法和國際上的特別法都有一套嚴格的規定。如果僅憑口頭承諾出質、設立質權，對於當事人雙方來說都是無效的，不受法律保護的。因為：
一來，專利權作為一種財產權流通時，可以到處轉讓的，出手的次數越多、特別是在本地區轉讓的密集性越大，質權所擔保的價值就越小，對於質權人實現債權就越是不利。
二來，專利權作為一種技術財產權轉讓時，某些技術秘訣被出質人封鎖住。等到質押期屆滿後，出質人不履行到期債務，質權人也無法行使擔保物權請求權，因為口頭承諾缺乏法律要件，同時也可以認定為缺乏事實要件。
即使是書面合同，也應當盡量將應該限制性內容全部列上，越祥細越好。
第二，專利質權的設立必須實行登記生效主義制度，需要到指定的專業對口登記機構登記才能生效。
專利質權的設立必須實行最嚴格的登記生效主義制度。這種登記生效主義制度，還不僅是一般意義上的登記生效主義制度。
其首先是一種出質、轉讓的可適性審查制度，因為涉及到多種保密制度的牽連。其中有些專利權涉及到國家利益、單位利益或者專利共有人利益，即使是能夠轉讓、出質的，需要等到解密以後才能進行。
其次才是一般意義上的登記生效主義制度。所有適合轉讓、出質的專利權，非經過登記生效不可，不登記是無效的，是不受法律保護的對象。當事人訂立質押合同，並不必然地產生法律效力、法鎖效力和信託效力，只能代表當事人雙方的意向，缺乏公示作用和實行效力。
如果以專利實物設立動產質權，則採取動產交付生效的辦法進行即可。
根據《專利法》第3條的規定，***專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區域內的專利管理工作。由此可見，專利權的出質與設立質權登記，應當到以上登記審查管理機構登記註冊。
基於專利權證書不屬於流通證券之列的情勢考量，故以專利權為標的設定質權時，出質人無須向質權人交付專利登記證書，而應當由質押登記機關發給質押證書。
第三，專利質權的合同是內容最全面的一類制式合同。
《專利權質押合同登記管理暫行辦法》第7條詳細地規定了專利權質押合同的主要內容：
（1）出質人、質權人以及代理人或聯繫人的姓名（名稱）、通信地址；
（2）被擔保的主債權種類；
（3）債務人履行債務的期限；
（4）專利件數以及每項專利的名稱、專利號、申請日、頒證日；
（5）質押擔保的範圍；
（6）質押的金額與支付方式；
（7）對質押期間進行專利權轉讓或實施許可的約定；
（8）質押期間維持專利權有效的約定；
（9）出現專利糾紛時出質人的責任；
（10）質押期間專利權被撤銷或被宣告無效的處理；
（11）違約及索賠；
（12）爭議的解決辦法；
（13）質押期滿債務的清償方式；
（14）當事人認為需要約定的其它事項；
（15）合同簽訂日期、簽名蓋章。由此可見，這種擔保合同，可能是中國各種擔保物權合同中最為全面的合同內容。
本物權法第210條規定的動產質權合同才5個方面的內容，第185條規定的抵押權合同才4個方面的內容，第226條並沒有規定專利質權合同的內容，更是惜墨如金。同時也反映出知識產權與派生性物權的物權關係、法鎖關係、合同關係、信託關係、對世關係和法律關係的複雜性、多樣性與專業性，需要認真對待。
現行的《物權法》沒有專利權質押合同相關內容的具體規定，《專利權質押合同登記管理暫行辦法》已經是很好的替代品。
專利質權與商標質權，同屬於經濟技術類知識產權質權，在設立、行使和實現質權等方面，兩者之間可以相互交流經驗，總結教訓。
在論述商標質權的不確定性與可靠性的時候，一個中心思想是保全商標質權，從而提出了「商標質權的類型」和「商標質權的三個環節」。所有這些建設性意見，均可以作為專利質權的參考資料認真吸取，提出「專利質權的類型」和「專利質權的三個環節」是完全可行的，只是限於篇幅，不再贅述而已。
二、專利質權設立的注意事項
專利質權設立時，有許多地方是值得注意的。限於篇幅，僅舉一兩件。
第一，不合法和不合適的專利不能登記，也不能設立專利質權。《專利權質押合同登記管理暫行辦法》第8條規定，對出現下列情況之一的專利權質押合同，國家專利局不予登記：
（1）出質人非專利文檔所記載的專利權人或者非全部專利權人的；
（2）專利權被宣告無效、被撤銷或者已經終止的；
（3）假冒他人專利或者冒充專利的；
（4）專利申請未獲授權的；
（5）專利權被提出撤銷或被啟動無效宣告程序的；
（6）存在專利權糾紛的；
（7）質押期超過專利權有效期的；
（8）合同約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權歸質權人所有的；
（9）其他不符合出質條件的。
第二，嚴格遵守國家保密制度，不能轉讓、出質的一律不允許設立質權。
對於這一條禁止性制度，其信託責任，是包括專利權登記管理機構、當事人雙方都在內。某種意義上說，專利權登記管理機構的責任更大，如果這個口子胡亂打開，那麼，其後果是不堪設想的。
人們發現，改革開放30多年來，中國經濟已經高速增長，國家和公民得到了一些實惠。可是，最令人費解和痛心的是，中國的整體科技水平尤其是國防科技水平反而越來越落後了。
根由是什麼呢？
一來，中國盲目引進技術對於中國自身的科技隊伍建設和科技事業發展產生巨大的衝擊。某些人寧可花天價購買外國的垃圾技術，也不願意購買國內廉價的先進技術。中國所謂的專利產品，每年有大部分沉澱在單位的保險箱裡。於是乎，普通專利不好出賣，就把保密性的專利出賣掉，早點換幾個錢回來吃獎金。
二來，中國科技體制轉型出現了一些問題。特別是軍工企業承包化、軍轉民用、中外合資過程中，大批尖端科學項目下馬，加上財政扶持力度越來越小，很多不該轉讓的項目也轉讓了。
三來，過度的對外開放，大量擠壓了民族品牌與民族專利。
四來，中國的高科技投入一向嚴重不足，許多優勢項目無米下鍋，科研機構難以維繼，大量人才外流。
種種跡象表明，中國科技水平跟不上世界科技革命的形勢發展，人為洩密的現象卻越來越多。科技成果轉化與適當的保密制度，是對立統一的宏觀管理辦法，不能偏廢適當的保密制度。
第三，專利權的出質與設立質權，應當在專利權有效期內進行。
專利法第42條規定，發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。
這個期限與註冊商標專用權有個不同之處。專利權的期限是一次性的終結，不存在續期的彈性空間。註冊商標專用權的有效期為10年，自核准之日起計算。每次續展註冊的有效期也為10年。如果沒有意外事情發生的話，還可以一直延長下去。故專利權的出質與設立質權，不能完全照搬商標質權設立時那種時效來安排。
與著作權也有不同之處，雖然也屬於不續期的一類。如公民的作品發表權保護期為作者終生及其死後50年。其餘的，如法人或其他組織的作品，著作權（署名權除外）之發表權可以自首次發表後第50年的12月31日終結。故專利權的出質與設立質權，不能完全照搬著作質權設立時那種時效來安排。
三大類知識產權質權總體上數專利權可出質的期限最短。這樣設置的目的，是為了利用專利技術更好地為社會經濟服務，並促進權利人不斷的更新換代技術水平。
相關法律：物權法第227條
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專利質權的設定，所面臨的困難與問題是最多的。主要原因在於，專利技術的轉讓，專利權的轉讓與專利使用權的許可使用，不僅可以反覆多次地轉讓或者出租，而且是隱秘程度最高的知識產權之一。譬如，商標使用權轉讓或者出租後，可以從商品標誌中查驗出來；著作權發表後，也容易從作品中查找出來。只有專利權是最難查驗、查找的。因此，設立專利質權更要打醒十二分精神來，以保全專利質權為中心加強嚴格控制，以免於今後導致專利質權落空。