正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿795-2
商標權及商標質權
一、知識產權設定質權概述
以知識產權出質之權利質權設定，指以註冊商標專用權、專利權、著作權等派生性物權質權出質並設立和行使的可適性條件之確定。
知識產權的特殊性決定了知識產權質權的特殊性，決定了從其財產權出質到設立、行使、實現和收官質權，整個過程均選擇特殊形式的法鎖關係和信託關係來定位。將財產權與人身權分離、採取評估方式來確認財產權的價值、質權登記生效的相關機構、限制財產權轉讓的嚴格程度等，與其他權利質權有著明顯不同的法鎖關係特徵與信託關係特徵。
以註冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權出質的，當事人應當訂立書面合同，三種質權分別自國家工商行政管理局和國家工商行政管理局商標局、國家知識產權局、國家版權局辦理出質登記時成立。
商標質權、專利質權、著作質權等派生性物權質權設立是非常奇特的。即使是質權人擁有註冊商標專用權、專利權、著作權等派生性物權憑證的，也不能證明其質權一定能夠設立，更不可以自由行使。
知識產權質權跟匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、應收賬款之類的權利質權是很不相同的，此20項權利質權只要是有憑證的，通過憑證的交付便可立馬設立權利質權，但知識產權質權是派生性物權質權，仍然不能通過憑證的交付便可立馬設立權利質權。因為上述20項權利質權本身是可以直接兌現的財產權，沒有將有形資產與無形資產混合在一起，也不會由無形資產派生出很多的物權主體與物權客體，最適合於一物一權主義的普通物權法的基本規則，一項權利僅設立一項質權、僅能轉讓一次。
知識產權如知識機器一般的可以不斷的複製其有形資產與無形資產，而且具有很大的隱蔽性和難窺測性，監管與控制起來是相當麻煩的。一物一權主義的普通物權法的基本規則似乎對知識產權不起什麼作用，實際上知識產權一物一權主義與一物多權主義、多物一權主義是並存的。
既然質權人不能於設立後完全控制商標權、專利權、著作權，實質上商標質權、專利質權、著作質權只能相當於商標抵押權、專利抵押權、著作抵押權。
二、商標權及商標質權
商標權，全稱是註冊商標專用權，別稱是商標派生性物權，指商標主管機關依法授予商標所有人對其註冊商標受國家法律保護的專有權。商標，是用以區別商品和服務不同來源、不同對象的商業性標誌，由文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合或者多種精神文化要素組合構成，具有獨佔性和法定排他性功能。
商標本身是一種物質形態，其所有的設計是由人的智慧派生出來的，所以稱之為「商標權派生性物權」。主流意識領域稱商標權為「知識產權」並不準確，不如「商標派生性物權」來得準確。
其一，商標本身只是標記符號，並沒有多少知識含量。登記機關對其設計要求並不高，只要不與其他的商標雷同就行了，商標設計者不用煞費苦心就很快成功了，因此上某些商標土得掉渣也不怕。
其二，商標本身的對象主要的不是專門為知識界服務的，主要是為生產經營物質產品服務的。即使是為生產經營精神產品服務的，也不是專門為知識界服務的，生產精神產品的並不必然地與商標產生產品內容上的關聯。
其三，商標創造者、所有權者、受讓所有權者和准用商標者之「知識產權」概念混同並不科學。由文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合或者多種精神文化要素組合構成的商標，具有獨佔性和法定排他性功能的商標權，真正的「知識產權」人是商標創造者；企業法人一般是委託他人設計者和專用者，於是乎在「知識產權」方面喧賓奪主了，受讓所有權者和准用商標者之「知識產權」也不知從何談起。
其四，真正的「知識產權」是著作權和專利權，將商標權也稱之為「知識產權」是誇大其詞。著作權、專利權就是「生產知識並為知識界服務的特種物權」，這是真正的「知識產權」。然而，企業生產經營者與服務者之大多數是物質領域的主體，不是為了知識產權而知識產權，生產經營、服務本身與知識產權沒有必然的聯繫，只不過是企業商品的一個標識而已。
至於「商標派生性物權」到底有什麼意義呢？
其一，界定商標權的派生性來源。某些企業有企業商標、商品或者服務的商標，商標是物質載體，是由精神產品派生出來的，商標權是由這種物質載體和精神產品公示的派生性的權利。企業的財產權是由企業的人身權派生的、決定的，企業的財產再怎麼雄厚，沒有商譽權、商標權和商號權是要玩完的。無論商標是企業自己設計的或者是委託他人設計的，商標權可以統統稱之為「商標權派生性物權」。
其二，界定商標權的各種物權關係與法鎖關係、信託關係、對世關係與法律關係。商標權是特種物權，所有權人可以轉讓使用，受讓人經過所有權人同意也可以轉讓使用……。以此類推，可以派生出多個級別的物權關係與法鎖關係、信託關係、對世關係與法律關係，無論如何，下級關係是由最上級關係決定的、派生的，萬變不離其宗。如果說將商標專用權人與一般使用權人統統稱之為「知識產權人」就沒有什麼意思了。
其三，界定生產經營者、服務者與消費者之間的權利義務關係。商標權所有權人的生產經營權與服務權，是由商標權派生出來的，是要為代銷者和消費者承擔產品責任的，是無權生產銷售假冒偽劣產品與虛假服務的。殊不知，各種財產權是由商譽權、商標權和商號權派生出來的，失去了人身權就會失去財產權，為廣大代銷者和消費者所淘汰。
普通物權法之商標權。物權化方針是「所有權保護主義」和「所有權中心論」，註冊商標所有人依法支配其註冊商標，享有專用權並禁止他人侵害的權利，包括對其自己的註冊商標的排他性專門專業使用權、收益權、處分權、續展權和禁止他人侵害的權利。
最重要和最關鍵的問題在於：
（1）最高級的商標權才具有獨佔權，以登記生效為要件。無論發明、設計的具體人員是誰，沒有經過國家工商行政管理局商標局批准就不得行使商標權；
（2）商標權之財產權是由人身權派生出來和具有決定作用的復合權，基本上是為生產經營物質產品服務的特權，任何下級的商標權是由最高級商標專用權派生的支流專用權，一般使用權是由專用權派生的支流使用權；
（3）商標產品的代銷者、一般銷售者和消費者不享有商標權，但有維護商標權的共同義務與社會責任；
（4）註冊商標的有效期為10年，自核准之日起計算。每次續展註冊的有效期也為10年。
擔保物權法之商標權質權。全稱註冊商標專用權質權，簡稱商標質權，物權化方針是「質權保護主義」和「質權中心論」、「質押債權保護主義」和「質押債權中心論」。從質權合同生效之日起就開始了商標所有權人的權利進行了一定程度上的限制，從質權合同登記生效之日起就開始了商標所有權人的權利進行了全面的限制。質權法鎖關係越來越厲害，到實現質權時達到一個最高峰，債務履行期限屆滿或者發生當事人約定的情形，質權人有權要求出質人轉讓自己的商標權以清償債務。
商標質權，是青出於藍而勝於藍。關鍵部分由擔保物權法規範與調整，但又不能完全脫離普通物權法的法制軌道。因為普通物權法要解決的是商標權的合法性與圓滿狀態，倘若商標權本身不合法、不圓滿，哪怕質權合同天花亂墜和質權登記完美無缺也是不行的和無效的。
三、商標權質權的設定
1.商標權質權的設定
商標權質權的設定，即以註冊商標專用權出質之權利質權的設定，依據本法本條第1款的規定和商標法第2條、商標專用權質押登記程序第2條的規定，以註冊商標專用權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家工商行政管理局及其商標局辦理出質登記時成立。
設立商標質權，除需要依照本法的規定實行外，商標法、商標法實施細則等法律的相關規定也應當遵照執行。如果存在商標權人、商標設計人的署名權等人身權，則不作為出質與設立質權的籌碼，商標使用權作為財產權可以出質和設立質權。
2.商譽質權、商號質權的設定
商譽質權、商號質權的設定，目前尚無明文規定即既不禁止也不反對，法理上是站得住腳和認可其存在的，實踐中也不乏其人出質和轉讓商譽權、商號權。這種無形資產對於企業的存續與發展意義重大，但其財產權錯綜複雜不容易剝離與量化處理，只能是在工商行政管理局評估機構評估認證後出質、設立質權和轉讓。
商譽權質權、商號權質權可能與專利權質權等知識產權有些交叉的方面，而以註冊商標專用權質權的關聯度為最大，以商譽權、商號權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家工商行政管理局和國家工商行政管理局商標局辦理出質登記時成立。
實踐中需要注意的是，商譽和商號作為企業的無形資產也可以質押，但不得單獨出質，須與企業共同抵押作為債權的擔保。商譽質權、商號質權的設立，可以稱之為擬定集合亞知識產權質權，即商譽、商號權利質權與擬定不動產、擬定動產抵押權或者動產質權的混合型、可選擇式擔保物權，也可以根據需要和可能設定為權利質權兼最高額抵押權或者兼最高額權利質權。
四、商標質權的行使
商標質權的行使，指商標權中的財產權出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。
轉讓或者許可他人使用出質人註冊商標專用權等知識產權中的財產權所得的價款，並不一定馬上用於清償所擔保的債權。因為此時債務清償期未至，出質人應當與質權人協商，將所得的價款提前清償所擔保的債權或者提存。提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權，也不同意提存。
商譽質權、商號質權的行使，應當參照商標質權的行使方法實行。
◎商標質權的類型
以知識產權出質之權利質權設定，指以註冊商標專用權、專利權、著作權等派生性物權質權出質並設立和行使的可適性條件之確定。
其中之一，註冊商標專用權，簡稱商標權，本原上是派生性物權，即由智慧產品派生出物質產品，由無形資產派生出有形資產，是一種複合式的財產權和物權。
商標質權的設立，當事人應當簽訂質權合同，質權自國家工商行政管理局和國家工商行政管理局商標局登記之日起生效。由此可見，商標質權根本不是純粹的民商法、私法和民權、私權對象，當然要害的是公法、公事和公權監管對象。也不是純粹的擔保物權法、權利質權關係法範疇，背後卻屬於制度物權法、工商行政管理範疇。
各種權利質權的權利，一般大於動產質權的權利，故權利質權人在設立、行使權利時，相應地需要增加一些本職義務或者社會信託義務。只有這樣，才符合權利與義務的一般均衡原則，才能符合公開公平公正之三公原則。
深入解析商標權出質和商標質權設立，我們就會發現許多非常有趣的現象。
註冊商標是企業生產、經營、服務的標誌性信用證物，表示合法有效的企業名稱和產品名稱或者服務名稱，具有完全排他性、區別性功能。商標權與其他知識產權的共同特點之一，同一個商標在特定情勢下可以反覆多次地轉讓，甚至可以反覆多次地出質並擔保債務。其他的權利轉讓或者出質，都是一權一轉制或者一權一押制，絕對沒有這樣特殊的客觀條件與事實要件。普通資產、普通物、普通產品也是轉讓一次就完結了，也絕對沒有這樣特殊的客觀條件與事實要件。
以商標權出質和設立質權，對於債權人和債務人雙方當事人可能存在不確定因素，稍有不遜甚至於會出現風險因素。
與基金份額、股權相同的是，商標權也是債務人企業的核心權利，因為牽涉到企業的核心控制權，不是一般的物權、債權所能夠比擬的。當事人每設定一次負擔，每轉讓一次商標使用權，就會增加一些企業信譽和生產經營上的影響，嚴重時會導致企業經營不善而關閉破產。
債權人設立商標質權，同樣需要風險預估。因為商標使用權是可以反覆甚至多次轉讓的，勢必造成動搖質權根基、影響到質權實現。還有某些所謂馳名商標，存在大力虛構、高估價值的泡沫成分，使得債權人誤信這是真實的，一旦出現意外，質權人優先受償權與完全受償權會受到一定程度上的損害。
以商標權出質的，可能會產生以下幾種權利質權。
一、完全純粹式商標質權
以商標權全部價值出質，不允許其他的債權人在此基礎上再設立質權，也不允許出質人在質權成立後私下向無關的當事人轉讓商標權，這樣就有可能實現完全純粹式商標質權。
此類商標質權是最有利最保險的質權之一，屬於完全排他性和完全受償權的商標質權，肯定了是債權人的最優化選擇。
二、部分純粹式商標質權
以商標權部分價值出質，允許其他的債權人在此基礎上再設立質權，但不允許出質人在質權成立後向無關的當事人轉讓商標權，這樣就有可能實現部分式純粹商標質權。
第一個實現部分純粹式商標質權的，很有可能實現完全受償權；倘若存在多個商標質權的，適用於先到先得規則，第一位以後的商標質權人是否能夠實現完全受償權，主要取決於商標權轉讓後的價款充裕程度。相信多數後位商標質權人能夠實現完全受償權，在一些馳名商標中往往能夠如願以償。
三、滯後式即非純粹式商標質權
有的商標權出質前，已經出現過一次或者多次轉讓的，在此基礎上設立商標質權，於是就構成了滯後式即非純粹式商標質權。
與完全的或者部分純粹的商標質權相比，滯後的即非純粹的商標質權更具複雜性與潛在的風險性。非純粹式商標質權，因為轉讓商標權在前、設立商標質權在後，新設立的質權不能對抗已經受讓的商標使用權，除非商標專用權人已經收回已經轉讓的商標使用權。在這樣逼仄的情勢下，以商標權出質和設立質權顯然是滯後了。
滯後式商標質權，在商標權評估和交換價值現值計算上，肯定需要打折扣。譬如，某個著名商標價值1億元，在已經獲得商標權轉讓費5000萬元以後，再以剩下的5000萬元出質，顯然是過高作價了。
所有的商標權價值，都是虛擬的、假設的、彈性的而不是現實的價值。在第一次轉讓時或者第一次出質時，被受讓人或者債權人折價處理是最常見的事情。更何況在轉讓一次甚至若干次以後，百分之百需要打折扣設立質權。
至於債權人如何打折扣、打幾折，法律沒有明文規定，法理上也不好推敲，只能由債權人經過調查研究、慎重考慮後作出決定。
顯而易見，滯後的即非純粹的商標質權，從設立、行使到實現的各個環節中，其衰減甚至落空質權、優先受償權和完全受償權的風險程度是最大的。尤其是貸款、借款融資型權利質權，銀行或者其他權利人給予借貸人是個整數的金錢，而出金錢易、還錢難的風險肯定需要非常重視的。主要原因在於，所有的商標權價值，都是虛擬的、假設的、彈性的而不是現實的價值。
四、兜底式或者打包式商標質權
為了最大限度地充分發揮商標權的效用，同時也確保商標質權的圓滿實現，當事人雙方協商一致，可以成立兜底的或者打包的商標質權。
所謂兜底，就是針對完全純粹式商標質權、部分純粹式商標質權或者滯後式即非純粹式商標質權，作一個兜底式打包約定，設置幾種清償債權的方案。比如，在設立商標質權的同時，一併設立其他的權利質權或者動產質權、動產留置權，或者再增加不動產抵押權等等，當商標質權落空時，可以由其他的擔保物權來作墊底，以保障債權人的優先受償權和完全受償權的安全著陸。
所謂打包，就是各種人保、物保、權利保的打包保證。債權人覺得債務人自己全部的財產、權利不足以完全清償債權時，可以要求債務人提供第三人的財產或者保證金來一同打包擔保，從而最大限度地保證債權人完全受償債權的利益。
兜底式或者打包式商標質權，不僅可以在擔保物權和擔保債權上作文章，還可以在普通物權和普通債權上作文章。反正在法無禁止前提下，債權人可以不拘一格、不擇手段地要求債務人「兜底」、「打包」。
兜底式或者打包式商標質權，也不是那麼容易成功的。主要的現實要件，在於融資人在向權利人貸款或者借款前，權利人有機會向融資人提供這樣的先決條件，否則以不借錢相威脅。倘若，雙方之間的債權債務法鎖關係已成既成事實，設置兜底式或者打包式商標質權是很困難的，因為此時的決定權不由債權人分說。
比較簡單即比較內向的兜底式或者打包式商標質權，主要有以下兩種形式。
1、前置式兜底的或者打包的商標質權
對於完全純粹式商標質權人、部分純粹式商標質權人，目光可以盯死商標使用權的轉讓。1次轉讓不足以完全清償債權的，可以等待第2次甚至第n次轉讓商標使用權，直到完全清償債權時為止。
此類「兜底」、「打包」，完全納入擔保物權和擔保債權之列，不納入普通物權和普通債權之列。因為擔保物權和擔保債權始終是優先於普通物權和普通債權的，否則就難以實現「兜底」、「打包」的擔保法鎖目標責任制。
通俗地說，一旦商標質權成立，出質人不能擅自在背地裡轉讓商標使用權，否則需要向質權人承擔違約的損害賠償責任。質權合同出現「兜底」、「打包」的條款時，更要增強清償債務的信託責任，債務人絲毫也不得懈怠和玩滑頭。
2、後置式兜底的或者打包的商標質權
滯後式即非純粹式商標質權，可能會遇到後置式兜底的或者打包的商標質權，這就需要另類情勢另類處理。
譬如，租用商標權到期以後又要續期的，那麼，續期後的租金同樣作為實現質權和優先清償債權來處理。這樣一來，既保證了商標權之權盡其用，又保證商標質權不因出現突發**件而旁落。誠然，這裡不論是一個續期後處理或者是n個續期後處理，可以認為是「韓信用兵，多多益善」。出現次數越多，對於完全清償債權和債務人融資更加有利，必要時當事人雙方還可以設立「最高額商標質權」。
在普通物權法和普通債權法中，因商標轉讓和商標盜版引起的糾紛比比皆是，而且火藥味非常濃烈。由此可見，在商標權之上設立權利質權的麻煩和風險程度不言而喻。設立商標質權也許是容易的，而行使和實現商標質權往往會遇到難以預測的尷尬事情。
為了穩妥、保險起見，成立兜底的或者打包的商標質權，應當是最優化選擇之一。方式方法上，可以由內而外、由簡單到複雜，最有可能、最有希望的，就是內向的兜底式或者打包式商標質權。
懂得系統物權法和宏觀物權法，靈活多樣地理解物權法第227條的精神實質，是債權人的必修課。只要是對於雙方當事人有益無害的，法律肯定不會禁止，肯定會大開綠燈的。
□注意事項
1、關於商號出質與質權
應當注意的是，儘管商標質權可能包括商號質權在內，然而畢竟商標質權有一些局限性的，不能如商號質權那樣隨意多次地出質與轉讓。有時候需要變通處理。
商號，一般是指百年的老字號，倘若要轉讓、要出質，只能轉讓一個客戶或者出質給一個債權人。在老字號企業不關閉破產的情勢下，商號往往是作為與其他企業合資合作而存在，亦即將商號作價變成股權而合資合作。
倘若商號權是合資合作式的混合商號權，出質時應當將商號權和商標權以及企業股權集合在一起出質，設立商號質權暨商標質權、股權質權，相當於三者的擬定集合權利質權，或者三者的最高額權利質權均可。
倘若商號權是獨立自主的、未轉讓過的商號權，至少應當與商標權一併出質，設立商號質權暨商標質權，相當於二者的擬定集合權利質權，或者二者的最高額權利質權均可。
當商號質權暨商標質權一併成立後，才有可能形成上述四類權利質權。不過，這是複式的、不是單式的商標質權，有了商號質權作為籌碼，實際效果也會更加顯著。
2、關於商譽出質與質權
至於商譽質權，應當是馳名商標質權和馳名商號質權的雙重性質權。
至於公信力方面，商譽權應當實事求是地去水分、去雜質，不能搞虛假的評估與廣告，否則，輕則無濟於事，重則需要承擔欺詐的民事責任。
相關法律：物權法第227條
相關名詞：
商標質權的設定與行使
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