正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿794-2
以基金份額股權設立與實現質權之主要條件
一、以基金份額、股權設立質權之主要條件
以可轉讓基金份額、股權出質設定權利質權，實行登記生效主義制度，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。
以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質和設質的可適性是設立權利質權的先決條件，非法的和非流通性的基金份額、股權不得出質。當事人簽訂質押合同後得向對口監管的登記機構申請登記，權利質權自登記生效之日起生效。
1.確認股票式股權設立質權之生效條件
基金份額、上市公司的股權，均可視為股票式股權。此類股權設立質權生效，均採取登記生效主義原則對待。所謂登記生效主義，其必要條件，是將登記作為生效的必經程序和指定的辦法，質權設立非登記不可，不登記就不算生效。登記生效主義是一項原則，也是一項制度，當事人必須無條件實行。
法律規定，以基金份額、上市公司的股權（股票）設立權利質權，需滿足兩個條件：第一，須訂立書面合同；第二，須經過證券登記結算管理機構登記確認。對於當事人來說，未經過登記機構確認生效，並不意味著質押合同失效；但質押合同有效，並不能說明設立質權有效。
雙方當事人簽訂質權合同是必須的，但合同簽訂後，質權關不必然設立，而是根據可轉讓基金份額、股權種類的不同而有不同的生效機制。同時，出質後原則上，質權和權利不能轉讓。一則，可轉讓基金份額、股權雖然已經出質，而其限制性處分權仍為持有人或者股東。隨意轉讓質權，容易篡奪持有人或者股東的基金份額、股權之處分權，即容易導致債權關係混亂和危及基金份額、股權的損失。二則，基金份額、股權儘管為出質的經理人代理出質，不過其作為債權的擔保，是有負擔的權利。倘若隨意轉讓則可能損害質權人或者其他債權人的利益，不利於擔保債權的實現。
以上闡述，包括了兩層意思：（1）兩種質權一旦設立，不得轉讓；（2）質權非為實現清償債權而為，這兩種權利不得轉讓。所有這些，都是基於金融監管制度化、質權關係規範化和利益均衡化而產生的限制性規定，雙方當事人都不得違反。
雙方當事人不得隨意轉讓權利，質權人不得轉讓質權，不是禁止性特別規定，而是限制性一般規定。學術界對此有不同意見，而綜合考察現實情況和法理判斷，肯定是以禁止為最穩妥。
股票式股權的一大特性是無紙化股權，亦為特種票據式權利。同為票據式財產權，這跟有紙式票據權利有很大的不同。依據《證券法》的規定，上市公司股票都實行無紙化管理，其發行、轉讓等行為都受到證券監督管理機構的管理，股票的過戶、結算、保管等行為都要經過證券登記結算機構進行統一處理。
無紙化權利的出質公示怎麼辦？最好的辦法，就是由證券登記結算機構來登記註冊與確認。也只有這個機構才有權威作出公示，而且其效率高、效果顯著。
2.確認非股票式股權設立質權之生效條件
有限責任公司、非上市的股份有限公司的股權，均為非股票式股權。此類股權質權的設立，不是經過證券登記結算機構來登記註冊與確認，而是需要經過工商行政管理部門來登記註冊與確認。生效日期，自質權人批准登記之日起實行。
所有非上市公司的股權轉讓、出質管理，按照專業對口管理的原則，只能由工商行政管理部門負責登記與管理。本條款所指的其他股權質權的登記生效，指不在證券登記結算機構登記的股權質權的登記生效，包括對於有限責任公司的股權、非上市的股份有限公司的股權設立質權。其中，非公開發行的股東在200人以下股份有限公司的股權設立質權，股東人數有200人以下的上限規定。
此類股權質權設立的的條件應當有三個：第一，須取得公司全體股東超過半數人同意；第二，須訂立書面合同；第三，須經過工商行政管理部門登記生效。對於當事人來說，未經過登記機構確認生效，並不意味著質押合同失效；但質押合同有效，並不能說明設立質權有效。
3.確認以股權設質的共益權與自益權條件
以股權設質、實現股權質權的潛在條件，歸功於股權設質的共益權與自益權的全部權能，也是股權質權的法鎖關係、信託關係所執掌的範圍。以股權設質的，是以其全部權能，包括共益權和自益權為標的，並不是僅僅限於自益權。實現質權時，將發生轉讓股權的效力。
股權之共益權，如股權人獲得產品溢價分紅的權利、接受派發新股的權利等，是公司將股權人共有的收益或者收益權進行分配，多數時候是將溢價分紅與派發新股分開進行。共益權是確定的，但如何處分與分配公司收益的方法是不一定的。股權之共益權行使，不是可以隨時隨地行使的，需要經過一個自然年度或者核算年度完畢以後，將所獲得的利潤來向全體股權人分別加以分紅或者派發新股。
股權之自益權，也是股權人的財產權，如退股、轉股或者兌現股票價值的權利、以股權出質的權利、平時炒賣股票獲得個人收益的權利等。但股權質權自設立後，轉讓股權所得價款只能用於清償債務或者提存，以便於履行出質的義務。
4.限制性條件
對於私募基金、企業基金、開放式基金之基金份額權利質權的設定不符合法律規定的，目前不予以考慮與保護。
《公司法》規定，公司發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已經發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。因此這兩類股權在法定期限內不得出質，也不得設立質權與轉讓。
特別值得注意的是，以基金份額、股權出質設定權利質權，不光是由擔保物權法規範與調整的。如國有資產包括基金份額、股權的出質或者設定權利質權、轉質、轉讓等，可能還會受制度物權法規範與調整。如《企業國有資產法》等法律就有大量的制度物權法的內容，且法律效力優於擔保物權法，需要引起我們足夠的高度的重視。
二、以基金份額、股權實現質權之主要條件
1.確認出質人出質後是否可以轉讓基金份額、股權的條件
本條第2款規定，基金份額、股權出質後，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。這是法律對於出質人處分基金份額、股權的限制，也是權利質權人的一種反定限物權。在這層法律關係背後，包含有質權行使的法鎖關係和信託關係。
財產所有權人於財產權出質前，是完整的、自主的權利人。一旦權利出質、質權設定後，財產所有權人受非所有權人限制，出質人受質權人限制，這就是權利質權人的一種反定限物權。基金質權、股權質權的法鎖鎖定基金份額權、股權以後，直接將質押的權利與清償債務掛鉤，解除法鎖的主人是質權人，而不是出質人。
非經質權人同意，出質人不得擅自轉讓基金份額與股權。所謂質權行使的信託關係也是信任關係、契約質權關係，在質押階段過程中是重要的一環。如果出質人連這點信任義務不能履行，那麼，當初簽訂合同、登記出質等信託責任等於零，從法律關係、法鎖關係和信託關係各個方面來講，都是大忌，都是犯了原則性錯誤，由此造成的後果，不是廢質，就是廢押。如果因此對於質權人造成經濟損失，出質人需擔負民事責任。
原則上基金份額、股權出質後不能轉讓。鑒於當事人意思自治原則的存在，也不至於影響到出質人抓住基金份額與股權交易的大好時機，質權人在出質人主動協商的前提下，應當允許出質人將基金份額與股權兌現。另外一個前提條件，是轉讓基金份額與股權所得價款，應當用於提前清償債權或者提存。總體上，基金質權、股權質權的提前實現是經常碰到的事情，不足為奇。
提前清償債權的，質權提前消滅。質權消滅以後，質權的法律關係、信託關係可以中止，而質權法鎖關係要等待完全清償質權所擔保債權才能中止。如果說基金份額、股權用於清償債務，仍然不能完全清償質押擔保的債務，其法鎖關係仍然發生效力，將其鏈接到其他類型或者其他階段的法鎖關係上去，直到完全清償債務時為止。
2.確認質權人可以留置基金份額、股權的條件
關於確認質權人可以留置基金份額、股權的問題，應當引起高度重視。原則上，質權人在特定條件下，或者說遇到應急情況時，是可以行使留置基金份額、股權的權利的。其實，許多票據式權利質權已經包含了留置權。如匯票、支票、本票等票據的技術統一規範方面，就有「無條件支付」的支付令，當票據執行時機一到，商業銀行或者金融機構可以代替權利人行使票據留置權或者現金留置權。基金份額、股權的留置權是客觀存在的，問題在於怎麼個行使法。
基金份額、股權的留置權的行使，可以分為以下幾種實行：（1）屬於無紙化票據的股權，應當委託證券登記結算機構來代為行使；（2）屬於有紙式票據的股權，應當委託工商行政管理部門來代為行使；（3）屬於無紙化或者有紙式基金份額的，統一委託證券登記結算機構來代為行使。以上留置權的行使，與匯票質權、支票質權、本票質權等普通票據質權之留置權的行使有所不同，因為沒有「無條件支付」的支付令，主要應由質押合同中加以說明。基金份額質押合同、股權質押合同沒有說明的，同時沒有委託相關的監管部門代為行使留置權的，事情辦起來就為難一些。
本條第2款關於出質人提前轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人「提前提存」的，可以算是一種「價款留置權」，是事後的留置權、亞種留置權。這在擔保物權法中比較盛行，於權利質權中更加流行。物權法中這種權利設置，是比較適中而穩妥的辦法，其餘的留置權要靠質權人努力爭取。
特定條件下、應急情況，是指上市公司的基金份額類、股票類受股票市場行情影響而價值上大幅度下跌，基金份額、股票所擔保的債務大量縮水，質權人要求增加出質基金份額、股票而出質人不依從，此時質權人有權留置所質押的基金份額、股票，以促使出質人認真履行擔保質權的信託責任。
3.確認出質人提前清償債權或者提存的條件
基金質權、股權質權提前行使的不在少數。質押合同的期限，只不過是個參考資料。特別是上市公司公開交易的基金質權、股權質權，有時候是股票價格大漲急不可待時趕緊拋售，有時候是股票價格大跌急不可待時趕緊甩賣，客觀上都為清償債權準備了現實條件。
本條第2款的重點，也是整個基金質權、股權質權行使的重點。要求出質人或者履行提前清償債務的信託責任，或者履行提前提存價款的信託責任，二者必居其一。這是一個兩難選擇的命題。出質人只能在提前清償債權與提存中選擇，不能既不同意提前清償債權，也不同意提存。這是質權法鎖關係、信託關係的最最為關鍵性的一環。如果出質人與質權人僵持不決，質權人可以採取措施或者申請強制執行的辦法，強制性地要求履行出質人提前清償債權或者提存的法定義務。
基金份額、股權隨意轉讓，或者隨意不履行合同、不履行提前清償債權或者提存的信託責任，有可能會損害質權人的利益，不利於擔保債權的實現，這是絕對不允許的違法、違約行為。
相關法律：物權法第226條
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字數：3888字
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以可轉讓基金份額、股權出質設定權利質權，實行登記生效主義制度，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。可轉讓基金份額質權、股權質權，均屬於流轉類金融質權，無論是否上市公司的這些權利成立的質權，在設立、行使、實現等各個方面性質上是一致的。登記生效主義只是其中的一個前提條件。而禁止非法交易、老鼠倉交易，是對於出質人和質權人雙方都是特定的零物權。可轉讓基金份額、股權出質設定權利質權，表面上僅僅涉及債權人與債務人雙方的質權關係，實際上還涉及到一些散戶、普通股民的投資關係，必須平衡三者之間的利益關係，而不是僅僅平衡債權人與債務人兩者之間的利益關係。雙方當事人不得隨意轉讓權利，質權人不得轉讓質權，不是禁止性特別規定，而是限制性一般規定。學術界對此有不同意見，而綜合考察現實情況和法理判斷，肯定是以禁止為最穩妥。