正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿792-2

    基金份額股權等特種票據質權之行使特性

    一、最高監控等級的質權

    基金份額質權、股權質權的設立，指以基金份額、股權出質的，設立權利質權時不以轉移財產權為條件，當事人以訂立質押合同、辦理質押登記為生效條件。為了確保權利質權充分發揮效力，抵押式質權設立後，出質人不得擅自轉讓基金份額或股權，出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

    此項特別規定，由制度物權法、特種權利質權關係法、公司法、證券法、金融管理法、合同法、侵權責任法等法律法規統一規範與控制，當事人行使權利和履行義務不得損害國家的、公司的和其他人的合法權益，尤其是對於嚴重經濟犯罪的需承擔刑事責任。

    基金份額、股權質權均屬於特種票據類質權，與匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等普通票據類權利質權不可同日而語。

    普通票據類權利質權所搭載的債權和擔保債權的額度一般不會太大，多數不為法律嚴格限制；特種票據類質權所搭載的債權和擔保債權的額度一般一般都非常之大，為法律所嚴格限制。一般而論，普通票據類權利質權的設立、變更、轉移、消滅為一般權利質權關係法規範與調整，特種票據類權利質權的設立、變更、轉移、消滅為特別權利質權關係法規範與調整。儘管法律法規沒有對此明示，而我們從權利質權法理學上稍加分析就知道了。

    眾所周知，基金份額、股權這類特種權益在整個實體經濟和虛擬經濟體制中均起著舉足輕重的作用。哲學家阿基米德說過，給我一個槓桿，我可以撬動整個地球。基金份額、股權這類特種權益和質權，真的是如阿基米德的槓桿，可以撬動整個地球的經濟。由此可見，基金份額質權、股權質權在整個擔保物權法體系中，應當處於最高監控等級！

    基金份額質權、股權質權的設立與行使，以可適性為基本原則，以抵押式為媒介，以加強質權實現信託效能為手段，根據具體情況採取與其他票據類權利質權不同形式的設立與行使方法進行，以期達到質權圓滿狀態的實效為目的。其中，可適性統一技術規範方面，適用於本法、擔保法以外，證券投資基金法、公司法等特別法也是很重要的法律依據。

    基金質權、股權質權屬於特種質權，或者屬於特種票據權類質權，其法律關係、法鎖關係、信託關係與其他票據權類權利質權有所不同。理解本條款的含義，最好是先瞭解一下其特性，以便於作出正確的、全面的結論來。

    基金質權、股權質權等特種票據權類質權的主要特性，可以從以下幾個方面來認識。

    二、設立時為抵押式質權

    以基金份額、股權等特種票據權出質設立質權的，並不要求出質人將其票據交付於質權人，當事人之間僅僅通過訂立書面合同、向證券登記結算機構辦理登記或者向工商行政管理部門辦理登記手續便可設立權利質權。

    對照動產質權的定義，其中要點是債務人或者第三人將其動產出質給債權人佔有的，動產質權可以設立。然而，本特種票據權類質權的設立，並未轉移財產權的佔有，排除了質押的可能性。

    再對照抵押權的定義，其中要點是債務人或者第三人不轉移財產佔有的，一般抵押權或者最高額抵押權可以設立。本特種票據權類質權的設立，正好是不轉移財產權佔有的，卻類似於「抵押式」權利質權。

    應當分辨的是，這種形式上的抵押，是基於財產權的抵押，不是基於不動產、動產等財產的抵押，與真正的抵押權是有本質區別的。

    三、應急實現時為留置式質權

    以上談到「特種票據權質權設立時為抵押式質權」，不可否認，這是主流的形式與特性，代表了絕大多數特種票據權質權的面貌，也是其權利弱勢的一面。此類質權還有弱勢的一面。如出質人不履行到期債務，此時正好處於質權行使與實現之關鍵時刻，為了確保債權的順利實現，或者說為了使得質權處於良好的圓滿狀態，質權人有權請求將基金份額或者股權留置，直至優先、全部清償債務為止。

    應當分辨的是，這種形式的留置，是基於財產權的留置，不是基於動產等財產的留置，與真正的留置權是有本質區別的。並且，特種票據權留置，不是由質權人留置，而是由基金份額、股權所監管的登記機構如證券登記結算機構或者向工商行政管理部門來留置。登記機構兼監管機構有權利、有義務強制留置。

    也有專家認為，股權質權人留置出質的權利，即以非集中保管的實物券式股票質押的，質權人在其被擔保的債權未受全部清償前，有權留置出質人交付的出質股票。並且認為，這是股權質權人享有的四大權利之一。其他權利是，（1）得禁止出質人非法轉讓股票股份，以保全股權質權；（2）收取公司盈餘分配與剩餘財產的分配；（3）實行股權質權。（陳華彬著《物權法》第581頁）對照本條款的規定，有的已經在條款中有所表示，但有的還沒有涉及到。

    所謂特種票據權質權應急實現，是指基金份額或者股權所擔保的債務到期後，出質人怠於轉讓其基金份額或者股權，也不打算及時地清償債務，經質權人催討以後仍然無動於衷，質權人行使與實現質權處於一種緊急狀態。這個時候，質權人可以請求登記機構兼監管機構強制留置基金份額或者股權，或者讓該監管機構通知出質人轉讓基金份額或者股權，以便於清償債務或者提存。

    四、為登記生效主義的特種質權

    所謂登記生效主義，意思是設立基金份額、股權之類的特種票據權質權非登記不可，不登記就不能發揮應有的效力，不能對抗善意第三人的交易與取得。僅僅按照書面合同的辦法來設立質權，效力很低，不能對抗善意第三人的取得行為，故不屬於法律規範的範圍之內。

    本條款的意思很清楚了：「以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。」表示了特種票據權質權的設立與行使，採取兩步走辦法和對口登記生效的辦法。第一步，訂立書面合同。這是初級生效。如果當事人不登記，合同仍然有效，但出質人轉讓基金份額、股權，不能對抗善意第三人的佔有。第二步，要求當事人到對口的登記機構兼監管機構登記。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

    五、適用對像有一定彈性的質權

    本特種票據權質權，屬於流轉式可適類權利質權，按照《證券投資基金法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等規定，設立與行使此類質權，要求技術統一規範，即屬於開放式基金、股權的可以轉讓、出質與設立質權，封閉式基金、股權的一般不可以轉讓、出質與設立質權。只有可以轉讓的基金份額、股權，才可以作為權利質權的標的。有的基金份額、股權依法不得轉讓，則不能出質。

    按照《公司法》等規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已經發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。因此，這兩類股權在法定期限內不得出質。

    此外，關於私募基金的轉讓問題，目前還有些技術規範問題難以解決，原則上屬於封閉式基金，不得公開轉讓，因此上不得出質和設立質權。

    目前，中國已經進入股份化社會，各行各業都有各種樣式的股份制與股權，各種基金也如雨後春筍般湧現。現行的各種法律法規不一定能夠涵蓋所有股權、基金的範疇，即使是同一間公司同一種股權，有的可以轉讓、有的卻不可以轉讓。有的企業為了謀求長遠規劃，甚至於什麼基金、股權也在近期內不許轉讓。當然，各種企業什麼基金、股權是否可以轉讓、出質，法律層面上只能規範已經成熟的一面，沒有把握和不成熟的則不能肯定，不能搞「一刀切」。所以，特種票據權質權的適用對像有一定的彈性。

    六、某些特種票據權質權為無紙化質權

    除了以上四種特性以外，股票類權利質權為電子化或無紙化憑證質權。基金質權、其他股權類也有些電子化或無紙化憑證質權。

    依據《證券法》的規定，上市公司股票都統一實行無紙化管理，其發行、轉讓等行為都受到證券監督管理機構的管理，股票的過戶、結算、保管等行為都要經過證券登記結算機構進行統一處理。質權人行使股票類權利質權，可以依托或者委託證券登記結算機構來進行。

    以上股權式股票，以及上市公司基金式股票，同樣地統一實行無紙化管理，其管理方式與普通股票的方式完全相同。質權人行使股票類權利質權，也可以依托或者委託證券登記結算機構來進行。

    上市公司股票可以完全實行無紙化管理。而基金份額一部分可以實行無紙化管理，一部分還不能實行無紙化管理。上市公司發行的可以實行無紙化管理，非上市公司發行的不能實行無紙化管理。但是，所有的股權質權、基金質權的設立，均需經過相關的登記管理機構登記才能生效，這一點是完全相同的。

    七、某些特種票據權質權是分期分批實現的最高額質權

    性質上，基金份額、股權之類的特種票據權很適合於財團質押、企業質押和分期分批實現的最高額質押。尤其是某些大牌上市公司的資產高達數十億元、數百億元以上，完全有條件設立最高額質權。另外，某些公司可以將核心股權與外圍股權分期分批質押，先兌現外圍股權，後兌現核心股權，對於出質人是比較穩妥的辦法。

    核心股權，是關係到公司或者個人核心資產權的股權。這種股權出質和設立質權、轉質權時是有一定風險的，因為涉及到公司或者個人利害攸關的權利。如公司出質或者轉讓50%%u4ee5上的股權，就有可能失去對於未來公司的控制權與決策權；個人將自己的股權與股票轉讓，就失去與股權有關的各種權利。

    外圍股權，指股息分配請求權、剩餘財產分配請求權、新股認購權等附屬股權。這種股權出質和設立質權、轉質權時不會傷筋動骨，僅損傷一些皮毛，適合於比較小額度的融資，適合於農民集體個人小額度的融資。

    相關法律：物權法第226條

    相關名詞：

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    基金質權、股權質權等特種票據權類質權的主要特性，某種意義上說仍然存在制度物權法的特性。誠然，這樣的制度物權法與所有制式制度物權法關聯性不大，除非當事人涉及到國有企業或者國有資產權利出質。金融監管制度、證券監管制度和公司管理制度等，是純粹的經濟制度物權法，比擔保物權法具有更大的約束力。因此，這兩類質權的行使，與倉單、提單質權的行使是不一樣的，屬於嚴格控制之列。