正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿791-2

    以基金份額股權設立權利質權比較

    一、兩種質權的比較

    物權法第226條將可以轉讓的基金份額和可以轉讓的股權設立質權並列在一起規定，證明了這兩種權利質權的設立是大同小異的。

    基金份額質權和股權質權的異同點如下。

    1.都有份額的表示，設立、行使質權有些差別。

    基金份額側重於收益分配權，這種權益容易變更、設質和轉讓。股權側重於公司的管理控制權，這種權益較難變更、設質和轉讓。

    2.都有登記生效的規定，對口登記管理的機構不同。

    以基金份額出質，僅需到證券登記機構辦理出質登記。以股權出質，有的需到證券登記機構辦理出質登記，有的需到工商行政管理部門辦理出質登記。到證券登記機構辦理出質登記的，基金份額幾乎相當於股權，股權幾乎相當於基金份額。

    3.都關聯實體經濟，股權較多涉及到虛擬經濟領域。

    基金份額和股權均源於實體經濟，但公開發行股票的股權總是與虛擬經濟形影不離。故股權既可以造福於社會，又可以危害社會。以股權設立質權，應當處於最高控制等級，不能鬆懈。世界上多次發生股市泡沫和股市災難，有的嚴重影響到一個國家、一個地區的實體經濟，有的嚴重影響到全世界的實體經濟，經驗教訓極其嚴重。

    4.都似乎抵押型權利質權，股權的抵押成分更濃厚。

    兩種質權都涉及到合同生效和登記生效，並沒有如票據類質權那樣的「交付生效」，證明相當於抵押型權利質權。質權實現時對於股權的佔有，其法定的程序更加重要與嚴格。

    以基金份額、股權出質的權利質權設立和出質人處分基金份額、股權，有相對獨特的法鎖關係與信託關係，質權人不能佔有、管領、控制、保管與特別處分所出質的基金份額、股權。

    因此上，權利質權所處的擔保物權地位相當於「抵押型」權利質權。但與抵押權本質上也不完全相同：抵押權的擔保對象是不動產或者動產，抵押權人直接控制的是財產、間接控制的是財產權，是以財產的交換價值作為抵押擔保的標的清償債務，並讓抵押權人優先受償；本權利質權，形式上與抵押權類似，本質上就不相同，出質人所「抵押」的是財產權利而不是財產，質權人直接控制的是財產權、間接控制的是財產，是以財產權的價值作為「抵押」擔保的標的清償債務，並讓質權人優先受償。

    基金份額、股權雖為出質人所有，一旦出質被權利質權法鎖關係鎖定，必須服務於、服從於清償債務，必須為清償債權作出擔保。出質人的財產所有權，是有信託責任和債務負擔的反定限物權，如果出質人擅自隨意轉讓，可能會損害質權人的利益，不利於擔保債權的實現。

    基金份額、股權的設立，實行登記生效主義制度，基本要求是：

    1.以基金份額出質的，應當到證券登記機構辦理出質登記，質權自登記時設立。

    2.以股權出質的，其質權設立的情形分為兩種對口登記生效的辦法：一是以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；二是以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

    二、與票據類質權的比較

    本特種票據類權利質權的特性，也與匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等普通票據類權利質權的特性也有所不同。

    其一，有抵押式與質押式之別，質權設立生效方式也不相同。

    同為票據類權利質權，基金份額、股權出質後仍然為出質人所持有，實為抵押式權利質權，債權人設立權利質權只能是通過登記生效，而不是通過交付方式生效。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質後，可以為質權人持有，實為完全式權利質權，債權人設立權利質權是通過交付生效，而不是通過登記方式生效，除非在證券交易所上市交易的無紙化公司債券才不需要交付生效。

    有的人可能會感到很奇怪，為什麼同為票據類權利質權，卻有那麼大的區別呢？這是因為兩者之間的財產權憑證取得、兌現方式與轉讓方式性質不同所致。基金份額、股權很多是無紙化財產權，公開流通受到限制，需要在指定的機構進行交易，需要採取特殊的辦法來出質、設立質權、兌現與轉讓。其他票據類財產權，是最普通的、有紙憑證的、可以即時交付的財產權，公開流通較少受到限制，可以採取簡便的方法來出質、設立質權、兌現與轉讓。

    其二，質權法鎖約束力有強弱之分。

    同為票據類權利質權，基金份額、股權出質後，質權行使的法鎖關係約束力，趨向於長期或定期約束、定向約束、交易機構與兌現方式約束，這是被動法鎖關係的特徵。質押期間屆滿後，出質人不履行債務，或者發生當事人約定的情形出現，質權法鎖由弱變強，質權人有權採取留置基金份額或者股權的辦法來自行「強制執行」，這是主動法鎖關係的特徵。但總體上，基金質權、股權質權之法鎖約束力弱於其他票據類質權法鎖約束力。

    如匯票質權、支票質權、本票質權，統一技術規範是嚴格的，都有「無條件支付」的技術要求，此類質權法鎖利用了這一特別規定，遂成為法鎖約束力很強的幾類票據質權。債券質權、存款單質權、倉單質權、提單質權，其質權法鎖約束力雖然沒有匯票質權、支票質權、本票質權之法鎖約束力那麼強勢，但仍然比基金質權、股權質權之法鎖約束力強許多。一是質權人能夠直接佔有、管領、控制、保管與特別處分質押的財產權，質權之法鎖處於高起點之上，能夠高屋建瓴。二是上述四類質權以及其他三類質權，設立與行使質權時有短暫性、及時性、簡約性和特別處分權等特性，使得清償債權與實現質權很有效率，同時也體現出其權利法鎖的高效力。所有這些權利質權的法鎖效力與約束力，比較強於基金質權、股權質權之法鎖約束力。

    其三，質權信託約束力有鬆緊之分。

    同為票據類權利質權，基金質權、股權質權之信託關係，應當是項目多一些，約束程度從緊一些。因為此兩項質權類似於「抵押式」權利質權，質權人不能夠直接佔有、管領、控制、保管與特別處分基金質權、股權質權，裡面存在一些權利空隙，有鑒於此，質權人有必要在質押合同中相應地設置一些信託項目於出質人，禁止其濫用權利，用以保障權利質權平穩過渡與順利行使。本章本節直至本條款，關於基金質權、股權質權的規定比較簡略，並且基金質權人、股權質權人處於弱勢地位，這些對於質權人都有不利的一面。質權人用心設置一些信託項目，增加出質人一些壓力，或許可以彌補法律上的空白與自身權勢不足的地方。

    匯票質權、支票質權、本票質權、債券質權、存款單質權、倉單質權、提單質權，其信託約束力不是不要從緊把握，而是客觀上比基金質權、股權質權之信託項目要少一些。因為此七項質權所質押的期限較短，屬於短期質權之列，且設立、行使、實現與消滅質權相當容易。相比之下，信託關係的主要對象是質權人，不是出質人，質權人直接佔有、管領、控制、保管與特別處分其票據權，對於出質人產生了很大的影響，這與基金質權、股權質權的情況正好相反。

    基金質權、股權質權合同訂立後，質權並不當然設立。以基金份額出質的，應當到證券登記結算機構辦理出質登記，質權處登記生效之日起設立生效。以股權出質的，一種情勢是應當到證券登記結算機構辦理出質登記，質權處登記生效之日起設立生效；另一種情勢是應當到工商行政管理部門辦理出質登記，質權處登記生效之日起設立生效。

    其四，權利轉讓上的區別。

    匯票質權、支票質權、本票質權、債券質權、存款單質權、倉單質權、提單質權對於所出質的權利，轉讓與處分上是相當自由的，主要是由質權人來主導的，且兌現票據的日期是限定的，出質人沒有怠工的餘地，票據權多數情勢下是由質權人佔有控制的，容不得出質人討價還價與磨嘴皮磨洋工，票據權一旦轉讓馬上得到價款優先受償，非常及時快捷和乾淨利落。所有這些優點，是其他的權利質權所難以企及的優點。

    《公司法》規定，公司發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已經發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。因此，這兩類股權在法定期限內不得出質，也不得設立質權與轉讓。

    基金份額和股權出質後，原則上不能轉讓，理由在於：一方面，出質人的基金份額和股權雖然被出質了，但仍為其基金份額持有人或者股東，轉讓基金份額和股權是對基金份額和股權的處分，是基金份額持有人和股東的權利，質權人無權轉讓作為債權擔保的基金份額和股權，否則構成對基金份額持有人和股東權利的侵害。另一方面，基金份額和股權雖為出質人所有，但其作為債權的擔保，是有負擔的權利，如果隨意轉讓可能會損害質權人的利益，不利於擔保債權的實現。原則上，基金份額和股權出質後不能轉讓，但出質人與質權人協商一致，都同意轉讓出質的基金份額和股權，這屬於當事人意思自治主義的自由處分行為，法律不會禁止。轉讓基金份額和股權所得價款，是否馬上清償所擔保的債權，也需要當事人協商一致。因為此時債務清償期尚未屆至，一般而論，應當將所得價款提前清償所擔保的債權或者提存。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權，也不同意提存。

    以基金份額和股權出質之權利質權行使而實現權利質權後，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，權利質權歸於消滅，質押擔保合同關係、物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係和法律關係可以解除；不足部分由債務人清償，質押擔保物權關係、信託關係、對世關係和質押法律關係可以解除，但應當將質押擔保法鎖關係、質押法律關係變更為其他的法鎖關係與法律關係，直到完全清償債權債務為止。

    關於基金質權、股權質權的規定，本章節及至本條款屬於概要式規定，主要是兩個方面的內容，一是基金質權、股權質權登記生效主義設立的原則立場，二是限制轉讓與質權實現的簡要描述。與其他七種票據類權利質權的規定有所不同，需要認真對待，細心領會。

    相關法律：物權法第226條

    相關名詞：

    基金份額權利質權的設定股權權利質權的設定

    字數：3888字

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    物權法第226條將可以轉讓的基金份額和可以轉讓的股權設立質權並列在一起規定，證明了這兩種權利質權的設立是大同小異的。總之，基金份額質權實現後，不會對於債務人的企業產生控制權，故負面影響應該不是很大。股權質權實現後，有可能對於債務人的企業產生控制權，故負面影響一般是很大的。法律規定，質權人應當以轉讓後的價款清償債權。但是，在潛規則作用下，質權人徑直取得基金份額或者股權的，往往是大有人在。在民不訴、官不理的前提下，很多這樣的事情不了了之。