正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿763-2
承諾轉質概念的爭鳴
關於本條款轉質的概念，到底是屬於承諾轉質，還是屬於責任轉質、其他轉質呢？縱觀我國法學界的觀點，已經形成了五個派別。不過，這五派關於兩種轉質的定義沒有什麼實質上的區別，而是認識角度有所區別。
一、關於五個流派的簡介
第一，以中國人民大學曾憲義等為代表的定論是「承諾轉質」。
以曾憲義教授總主編，楊立新、程嘯、梅夏英、朱呈義教授著《物權法》（中國人民大學出版社2004年9月第1版）第312頁∼313頁對於轉質的概念、兩種轉質的比較作出了最祥細的論述。其中，在提及我國轉質的類型時，指出是「承諾轉質」。
該文闡述如下：……司法實踐認為，由於責任轉質的情形未經過出質人的同意，存在明顯的利益衝突與風險責任，發生糾紛的可能性較大，所以不予承認。因此，《擔保法解釋》第94條第2款規定：「質權人在質權存續期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所佔的質物上為第三人設定質權無效。質權人對因轉質而發生的損害承擔賠償責任。」但是，對於承諾轉質，因貫徹了意思自治原則，所以，司法實踐加以承認。《擔保法解釋》第94條第1款規定：「質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所佔有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權範圍之內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優於原質權。」
上述幾位教授引用《擔保法解釋》第94條的規定，排除了我國存在「責任轉質」的可能性，唯一肯定了「承諾轉質」的存在與實際意義。上述論斷是在物權法出台之前作出的，但物權法肯定了承諾轉質，對於責任轉質作了冷處理。
第二，以中社院為代表的定論是「責任轉質」。
中社院梁慧星、陳華彬兩位著名教授合著的《物權法》（第四版）（法律出版社2007年6月第1版）卻斷定了本條款是關於「責任轉質」的規定。
該文闡述如下：……我國《物權法》第217條規定：「質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。」是為關於責任轉質的規定。至於承諾轉質，該法未設規定。
第三，以中國人民大學王利明等為代表的定論是「承諾轉質」和「責任轉質」兼有。
中國人民大學王利明、尹飛、程嘯三位教授在他們合著的《中國物權法教程》（2007年5月第1版）第515頁下的定論，是「責任轉質」和「承諾轉質」一併承認。
該文闡述如下：《物權法》第217條規定：「質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。」由此可知，我國《物權法》既承認責任轉質，也承認承諾轉質。申言之，所謂質權人在質權存續期間未經出質人同意轉質的，屬於責任轉質，而經過出質人同意轉質的，屬於承諾轉質。承諾轉質與責任轉質的最大區別在於：承諾轉質必須經過出質人的同意，而責任轉質無須經過出質人的同意。
第四，以全國人大立法機關王勝明主任等為代表的未下定論，意思上傾向於「承諾轉質」。
《中華人民共和國物權法解讀》（2007年3月第1版）為權威讀本，由全國****會法工委副主任王勝明主編，民法室主任姚紅、副主任楊明侖副主編。
該書目錄上定義為，對於承諾轉質已經肯定，對於責任轉質實為「待定」。第467頁「條文解讀」闡述如下：物權法不提倡轉質，也沒有禁止轉質，為了保護出質人的利益，本條規定的原則是，未經出質人同意不允許轉質，質權人轉質的要承擔賠償責任。
第五，以中國法製出版社出版的一書為代表的真正未下定論。
中國法製出版社出版的《物權法新解讀》未署名，對於本法本條款屬於哪種轉質真正未下定論，抬頭上簡稱「轉質」。
該書第140頁關於本條款的題目頭是「轉質」。「解讀與應用」的名詞解釋也是「轉質」。
二、關於幾派定論或者學說的簡析
本文將我國關於轉質類型的爭議擺出來，以供大家瞭解學術動態。關於轉質的總概念、承諾轉質與責任轉質的概念，以及如何看待我國法律關於轉質類型的定義，瞭解、討論一下是很有必要的。類似於以上概念，在學習、普及物權法過程中，每個人都會碰到，而且，也可以列出名詞解釋、填空題、判斷題、思考題來考試，特別是對於大學生考試、報考公務員考試影響較大。
筆者建議，在考試科目中，請出題官、主考官不要出這種爭議性很大的題目，最好是各種類型的題目都不要出。道理很簡單，因為本題目沒有標準答案，或者說答案有好幾個，不是唯一的一個。殊不知，本命題，可以說是整部物權法中公開亮相而分歧最大、最不容易駁倒的一類法理學說。
關於各路專家學者的定論或者不定論的說法不一，我們也很難判斷誰是誰非。需要說明的一點，是以上署名的專家學者，都是著名專家，而且主持、參加過物權法或者一、二、三稿的起草和其他五稿的討論工作，都是非常精通物權法的老專家。
1.關於「承諾轉質」說的定論
對於「承諾轉質」下的定論，是一種非此即彼式的排除法思維方式，僅限定於承諾轉質的一個模式上，從而排除其他轉質類型的存在。其分析方法，是參照承諾轉質的概念，從質權人事實要件入手來下結論。事實要件就是：質權人轉質經過出質人同意了的，就是承諾轉質。相反地，質權人轉質沒有經過出質人同意了的，就不是承諾轉質。
筆者認為，「承諾轉質」比較牢靠一些。因為本條款的中心思想，主要是肯定承諾轉質的地位與作用，而責任轉質只不過是個陪襯而已。
本條款僅從字面上講是指「責任轉質」的，而從隱藏的關鍵語句「經出質人同意」上講肯定是「承諾轉質」的。因為承諾轉質的優越性強於責任轉質，故應當將本條款的重點對像「承諾轉質」放在首要位置上。
況且，《擔保法解釋》第94條第2款認為「責任轉質」是「無效」的，本條款對於「責任轉質」也不看好，是既不提倡、也未禁止的那種「待定」類型。
在所有關於兩種轉質的比較性文章中，數曾憲義們論述最全面、最具體，一共有五個方面的比較，由於篇幅較長，本文在這裡就不引用了。因為有比較就有鑒別，有鑒別就可能得出比較準確的結論。儘管他們是於物權法出台前的論述，是以本法本條款相類似規定的《擔保法解釋》第94條為藍本進行的，至今仍然有一定的指導性作用。
立法機關立法專家關於本條款的類型，沒有明說，而說明了一個原則：「未經出質人同意不允許轉質，質權人轉質的要承擔賠償責任。」就是否定了「責任轉質」的合理性，肯定了「承諾轉質」的合理性與合法性。
2.關於「責任轉質」說的定論
對於「責任轉質」下的定論，也是一種非此即彼式的排除法思維方式，僅限定於「責任轉質」的一個模式上，從而排除其他轉質類型的存在。其分析方法，是參照責任轉質的特徵，從質權人法律要件入手來下結論。法律要件就是：質權人轉質沒有經過出質人同意了的，就是責任轉質。否則，就不是責任轉質。
持「責任轉質」說一派，主要是想突出質權人法律後果與法律責任，或者說是為了突出質權人的擔保信託責任，其他的則忽略不計。這種分析也不無道理。但是，他們卻忽視了本條款主要的思想基礎內涵。所謂本條款主要的思想基礎內涵，就是將「未經出質人同意」突出出來，動之以情，曉之以理，這比直截了當地規定「須經出質人同意」更有意義，更有說服力。至於說「是為關於責任轉質的規定。至於承諾轉質，該法未設規定」是否妥當，也值得商榷。
3.關於「兩種轉質並存」說的定論
對於「兩種轉質並存」說下的定論，是一種亦此亦彼式的思維推斷方式，所採取的是兼容法，不是排除法，從而肯定兩種類型的客觀存在。其分析方法，是參照責任轉質和承諾轉質的概念，從轉質的實體存在入手來下結論。物權法也確實並無對於任何一方的禁止性規定，僅僅只有限制性規定。而限制性的結果，只能是減少責任轉質的對象與數量，不能消滅該轉質的對象與數量。看起來，這種說法也是有一定道理的。
「兩種轉質並存」說卻忽略了本條款一個立法意圖：不提倡也不禁止責任轉質，只是為了方便質權人融資和盤活資金而作出的風險性規定。責任轉質與承諾轉質根本不在一個檔次之上，責任轉質不能免除質權人任何毀損、滅失財產的責任，甚至於連不可抗力因素影響造成的損失也要負賠償責任。承諾轉質就不同了，當事人可以協商免責範圍，至少對於不可抗力因素影響造成的損失可以完全免除賠償責任。
本條款肯定了承諾轉質的合理性與合法性，法律並不限制這種轉質類型。否定了責任轉質的合理性，從而限制這種轉質類型。兩種類型不可同日而語。
4.關於「轉質」說的定論
關於「轉質」說的定論，實無定論的原形可尋。其思維方式，是採取折中主義模糊化處理方法，以不變應萬變。
「轉質」是個大概念，可以包含責任轉質與承諾轉質兩個小概念，得出結果是或然性的：或者一種轉質類型存在，或者兩種轉質類型同時存在。表面上，這種定論與上述第（3）種定論是一樣的，而實際上是有區別的。以上一種定論，是指名道姓的「兩種轉質並存」說，而此定論則沒有具體的指名道姓，也沒有說明是一種存在還是兩種同時存在。這種定論，也有他的道理之所在。
「轉質」說卻忽視了本條款有個輕重緩急的意思在裡面。概念不僅僅有大小之分，而且更重要的是有作用、效力、範圍大小之分。「轉質」可以代表「承諾轉質」，同時也可以代表「責任轉質」，但不能說明誰的作用是大還是小，應用範圍是不是廣泛，所產生的法律效力有多大。
綜上所述，關於本條款轉質類型的定論與學說，可以是見仁見智的觀點。側重點不同，得出的結論可能就不一樣。也可以說是整部物權法中公開亮相而分歧最大的一類法理學說。
筆者則比較喜好「承諾轉質」的定論，故本文是以「承諾轉質」來命名的。如果本文以「轉質」命名也是可以的，但中心思想是不突出的。
相關法律：物權法第217條
相關名詞：
承諾轉質承諾轉質的法理基礎
字數：3900字
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